Sentencia Administrativo Nº 2080/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 550/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02080/2008

APELACION Nº 550/2.008

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA N_

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D_a. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veinticuatro de Julio del año dos mil ocho.

VISTO por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el n_ 550/2.008 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de Febrero de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n_ 28 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n_ 630/2.007 contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 15 de Marzo de 2.007, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D_. Emilio , con la prohibición de entrada en Espa_a por un período de cinco a_os. Habiendo sido parte apelada D_. Emilio , representada por la Procurador de los Tribunales D_. María José Millán Valero.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 26 de Febrero de 2.008, y en el Procedimiento Abreviado n_ 630/2.007 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 28 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Emilio representada por la Procuradora D_. M_. José Millán Valero contra la citada resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 15 de Marzo de 2.007, que se acuerda la sanción de expulsión del territorio nacional del recurrente por un período de cinco a_os a_os, que se revoca y anula en consecuencia por no ser ajustada a derecho, no procede hacer declaración alguna sobre las costas del presente recurso".

SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por la Abogacía del Estado, y en la representación que ostenta, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por providencia de 10 de Marzo de 2.008, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 6 de Mayo de 2.008 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se se_aló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 23 de Julio del a_o 2.008 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia dictada con fecha 26 de Febrero de 2.008 , y en el Procedimiento Abreviado n_ 630/2.007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 28 de los de Madrid -, insiste la Abogacía del Estado en buena parte de las alegaciones que ya fueron desestimadas en el proceso de Instancia y que, a su juicio, deben motivar la revocación de la Sentencia cuestionada. Estas alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1_.- Que la resolución administrativa anulada en la Instancia impuso una sanción que no era, en el caso concreto, ni desproporcionada ni falta de motivación, pues había datos en las actuaciones que la justificaban; y, en fin, 2_.- Que estos datos eran que se desconocía cómo, cuándo y por dónde la hoy apelada entró en nuestro país, así como que no consta en modo alguno que la misma intentara, en algún momento dado, su regularización, no existiendo datos que permitieran afirmar que la misma tuviera algún arraigo social, laboral o familiar en nuestro país. Frente a estas concretas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la Sentencia objeto de recurso por sus mismos fundamentos.

SEGUNDO: Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, la adecuada resolución de la misma exige poner de manifiesto que el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espa_a y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre , establece como infracción grave el "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Si bien es cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo". Pues bien, en consonancia con lo anterior, esta Sala debe hacerse eco de la reciente doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo, entre innumerables otras en Sentencias de 21 de Abril de 2.006 y 22 de Febrero de 2.007 , y que ha supuesto, ciertamente, la modificación, en alguna medida, del criterio que había seguido esta Sala en supuestos como el que hoy se nos plantea. El Alto Tribunal, en las Sentencias rese_adas, declara que "en la Ley Orgánica 7/1.985, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de los artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa, y precribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba pues claro, en aquella normativa, que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión". A ello a_ade que la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, en su artículos 49. a), 51.1 .b) y 53.1, en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre, artículos 53.a), 55.1.b), y 57.1 , cambia esa concepción de la expulsión y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d), y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio espa_ol", e introduce unas previsiones a cuyo tenor para "la graduación de las sanciones el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el da_o producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". Nuestro Alto Tribunal, en las Sentencias rese_adas, afirma que con el sistema previsto en la Ley de referencia la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 a cuyo tenor, y en los casos de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la de espulsión del territorio nacional" ... "En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la mera alusión a la pura permanencia ilegal, pues ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de da_o o riesgo derivado de la infracción y, en general, a_adimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa", en el bien entendido de que bastaría para que se entendiese existente la motivación requerida, y aunque no se haga constar en la resolución misma, con que del Expediente Administrativo se puedan deducir otros datos negativos, además de la estancia irregular, sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, datos que unidos a aquélla puedan justificar, en el caso concreto, la expulsión.

TERCERO: Si llevamos la doctrina expuesta en el Fundamento precedente al supuesto que nos ocupa, hemos de concluir, a diferencia de lo que sostiene el Juzgador de Instancia, que la expulsión acordada en el supuesto de que esta apelación trae causa era, en el caso concreto, proporcional y, además, estaba suficientemente motivada, pues en el Expediente Administrativo existe constancia de que la hoy apelada nunca ha intentado regularizar su situación en Espa_a y, por otra parte, no existe el más mínimo dato aportado por la misma de que posee cualquier tipo de arraigo en nuestro país,- ya sea social, laboral o familiar -, ni de cómo, cuándo y por dónde entró en Espa_a, ni, tan siquiera, de que disponga de medios lícitos de vida, de tal suerte que estos hechos, unidos a la permanencia ilegal, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión, (en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 2.007 ). Por otra parte, y con relación a la ausencia del más mínimo dato de que la parte apelada posee arraigo en Espa_a, cabe decir que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en Espa_a (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1.998, 4 de Diciembre de 1.999 y 20 de Enero de 2.001entre innumerables otras). Por otra parte, para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido, en Sentencias de 28 de Diciembre de 1.998 y 15 de Noviembre de 1.999 , a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas. Pues bien, en el caso que nos ocupa no se han acreditado a lo largo de todas las actuaciones en modo alguno, ni siquiera de manera indiciaria, las circunstancias personales concretas de la apelada, de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial expuesta. Así, y a lo largo de todas las actuaciones se nos habla de generalidades, pero no se adjunta el más mínimo elemento probatorio sobre cuál sea la situación concreta en España de la recurrente en la Instancia. En definitiva, nunca se nos acreditan circunstancias que pongan de manifiesto la existencia de vínculos económicos, familiares o sociales de la apelada con nuestro país que permitan afirmar que la misma tiene el arraigo a que se hizo mención. En el recurso Jurisdiccional, así como en vía Administrativa, se omitió cualquier elemento documental sobre la situación personal de la apelada, de manera que la Sala no puede entender que tales vínculos existan y que sea de observar el arraigo que justifique la pretensión ejercitada en la Instancia. Por otra parte tampoco existe el más mínimo dato que permita aseverar cuándo, cómo y por dónde entró en territorio Espa_ol la hoy apelada, y si la misma cumplió o no con las normas que regulan la antedicha entrada, ni tan siquiera existen datos que permitan, siquiera intuir, que la misma posee medios lícitos de vida. Es por todo ello, en definitiva, por lo que procede estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar declaración alguna en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la ABOGACIA DEL ESTADO y en la representación que ostenta, contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de Febrero de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 28 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n_ 630/2.007, debemos revocar y revocamos la misma disponiendo, en su lugar, que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación procesal de D_. Emilio , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 15 de Marzo de 2.007, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de la misma, con la prohibición de entrada en Espa_a por un período de cinco a_os, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos; y todo ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.