Sentencia Administrativo Nº 2083/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1163/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02083/2008

SENTENCIA Nº 2083

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veintidós de octubre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 1163/08, interpuesto por el/la Letrado/a D/ña. Milagros Alonso Castellanos, designado/a por el turno de oficio para la defensa de los intereses de D/ña. Luis Miguel , contra el Auto dictado contra el Auto dictado -el 23 de abril pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de esta Capital en la Pieza de Medidas Cautelares del P.A.880/07, por el que se deniega la petición de suspensión de la ejecutividad de la desestimación presunta de la solicitud de caducidad y archivo -impugnada- de un expediente de expulsión incoado por Acuerdo de 23 de diciembre de 2006.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El/la Letrado/a apelante, en representación no acreditada del/la ciudadano/a extranjero/a y en escrito presentado en el Decanato -sede de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de esta Capital-, turnado al nº 23, que lo registró como P.A. nº 880/07, interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante la formalización de la

oportuna demanda, contra la desestimación presunta de sus solicitud de caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado por Acuerdo de 23 de diciembre de 2006, suplicando el dictado de Sentencia por la que se anule el acto impugnado. En el Primer Otrosí se instaba, como medida cautelar, la suspensión de la Resolución recurrida.

SEGUNDO: Formada Pieza Separada, el Juzgado, oído el Abogado del Estado dictó Auto -de 23 de abril - por el que denegaba la petición del recurrente.

Interpuesto recurso de apelación, fue admitido a tramite e impugnado por el Abogado del Estado, elevándose la Pieza para la resolución del recurso, con entrada en esta Sección Octava el 24 de septiembre, ante la que se ha personado el/la Procurador/a D/ña. Elena Mª Medina Cuadros, designada por el turno de oficio -al igual que la Letrada apelante- el 24 de julio del presente año.

TERCERO: Para votación y fallo del presente recurso, se señaló la audiencia del día 21 de octubre de 2008 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La Sala quiere poner de manifiesto una serie de consideraciones previas básicas: 1) Quien decide acudir a los Tribunales, instando la tutela judicial de su derecho, es el afectado por la Resolución administrativa que se impugna, es decir el ciudadano/a extranjero/a al que se le incoó el expediente de expulsión; 2) El art. 23.1 LJCA dispone que en las actuaciones "ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado". Consiguientemente, cuando la parte decida valerse tan solo de Abogado, deberá conferir a

éste su representación mediante poder o, bien, mediante designación "apud acta"; 3) Igualmente, habrá de ser el propio interesado el que, en su caso, inste la asistencia jurídica gratuita, pues solo es él el destinatario de tal derecho y el que tiene que acreditar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos (que no se presumen), sin que la designación por el turno de oficio de Procurador sin petición expresa del afectado o de persona apoderada legalmente tenga virtualidad alguna para subsanar la falta de mandato representativo para el ejercicio de la acción, limitándose a subsanar el defecto de postulación de quien nunca ha manifestado su voluntad de iniciar el proceso.

En el caso de autos, no consta esa voluntad impugnatoria del/la "recurrente", el/la Letrado/a carece de apoderamiento de clase alguna, y no puede olvidarse que el derecho a la tutela judicial del ciudadano extranjero queda salvaguardado -si decide interponer un recurso jurisdiccional- por el art. 65.2 de la vigente Ley de Extranjería : "En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes lo remitirán al organismo competente".

La ausencia de estos presupuestos -esenciales-, revisables de oficio, hubiera debido determinar la inadmisión del recurso -sin abrir Pieza de clase alguna- si, conferido el plazo de diez días no se hubiera subsanado el defecto de representación, y, desde luego, la inadmisión a tramite de la apelación y esta indebida admisión a tramite ha de operar como causa automática de su desestimación.

En todo caso no puede olvidar el/la Letrado/a apelante que estamos ante un acto negativo -desestimación presunta de una solicitud- respecto de los cuales no cabe la suspensión, como reiteradamente ha afirmado la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ya que ello equivaldría a otorgar por vía de medida cautelar, lo que se pretende en sentencia, lo que, obviamente, excede del ámbito de las medidas cautelares.

SEGUNDO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso de apelación, y, a la condena en costas del/la apelante que se cuantifican, atendida a la escasa o nula dificultad jurídica del pleito en 300 €.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 1163/08, interpuesto por el/la Letrado/a D/ña. Milagros Alonso Castellanos, designado/a por el turno de oficio para la defensa de los intereses de D/ña. Luis Miguel , contra el Auto dictado contra el Auto dictado -el 23 de abril pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de esta Capital en la Pieza de Medidas Cautelares del P.A.880/07 , por el que se deniega la petición de suspensión de la ejecutividad de la desestimación presunta de la solicitud de caducidad y archivo -impugnada- de un expediente de expulsión incoado por Acuerdo de 23 de diciembre de 2006. Con condena al/la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia que quedan tasadas en 300 €.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.