Sentencia Administrativo Nº 2083/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 781/2009 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2083/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 781/2009

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 3ª

________________________________________

En la ciudad de Málaga, a de trece de septiembre dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso contencioso-administrativo número 781/2009, interpuesto por don Gustavo , y doña Magdalena , representada por el Procurador Sr. Carrión Mapelli y asistido por el Letrado Sr. Mapelli espejo, frente a acuerdo de la SALA DE MÁLAGA DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINSITRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

Intervine como parte interesada la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por Letrado de su Gabinete Jurídico.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, que es expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por los reseñados en el encabezamiento, fue presentado escrito el 14 septiembre 2009 interponiendo recurso contencioso- administrativo en relación con resolución de la Sala de Málaga del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, que desestima las reclamaciones NUM000 y NUM001 (MA006) .

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Mediante escrito recibido el 9 diciembre 2010 es sustanciada la demanda, donde es expuesto cuanto se tiene por oportuno, que aquí debe darse por reproducido, para pedir se tenga por interpuesto el Recurso de Anulación previsto en el artículo 236.9 de la Ley General Tributaria contra la Resolución parcialmente estimatoria notificada, y ello en base a que, de haberse apreciado correctamente la realidad táctica existente -la cual se prueba ahora, y se deduce del propio expediente-, se habría llegado a una estimación total de las pretensiones solicitadas en el escrito de alegaciones.

La defensa de la Administración recurrida presenta escrito el 27 abril 2011 contestando a la demanda con las alegaciones tenidas por convenientes, que aquí deben darse por reproducidas, para pedir la desestimación del recurso, con imposición de costas a la actora.

La defensa de la Administración autonómica presenta escrito el 10 junio 2011 contestando a la demanda con las alegaciones tenidas por convenientes, que aquí deben darse por reproducidas, para pedir la desestimación del recurso

TERCERO.- En resolución de 13 junio 2013 quedó fijada la cuantía del procedimiento en 30.641,41 €, no recibiéndose el pleito a prueba; y sin necesidad conclusiones, quedó el asunto pendiente de señalamiento para votación y fallo, deliberación realizada el pasado día cuatro.

CUARTO.- En la tramitación de los autos han sido observadas las prescripciones legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso es determinar se es ajustado a derecho el acuerdo de 25 junio 2009 de la Sala de Málaga del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía que estima parcialmente, anulando las valoraciones relativas a los inmuebles rústicos y se confirmando las de los urbanos, las reclamaciones NUM000 y NUM001 (MA006) , Concepto: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, donde eran impugnadas las liquidaciones provisionales NUM002 y NUM003 , por importes respectivos de 20.835,68 y 9.805,73 euros, practicadas por el Jefe del Servicio de Gestión Tributaria de la Delegación de la Consejería de Economía y Hacienda por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el expediente SUCDON- NUM004 relativo a la escritura pública número de protocolo 719 de 18 de marzo de 2005 del notario de esta ciudad, D. Vicente José Castillo Tamarit, en la que se documentó la partición de la herencia causada por Dª Fidela , madre de los reclamantes, fallecida el 8 de octubre de 2004 en estado civil de viuda de D. Antonio .

SEGUNDO. - La parte recurrente alega, en síntesis:

-Que con fecha 8 de octubre de 2004 falleció Dña. Fidela , de nacionalidad española, con NIF n° NUM005 , y con domicilio en CALLE000 , n° NUM006 , NUM007 , Málaga.

Con fecha 20 de octubre de 1997 Dña. Fidela había otorgado testamento en Málaga ante el notario que es de esta ciudad Don Julián Madera Flores.

en el testamento otorgado con fecha 20 de octubre de 1997 Dª, Fidela instituía como únicos y universales herederos en pleno dominio a sus hijos, D. Gustavo y Da. Magdalena , disponiendo de legados específicos a favor de los mismos y para el remanente de los bienes los instituía a ambos como herederos universales a partes iguales.

En tiempo y forma se presentaron modelos 650 de autoliquidaciones del citado Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

En la autoliquidaciones referidas en el expositivo anterior se declararon la siguientes bases y cuotas a ingresar,

Convención Base liquidable Cuota

Sucesión Mortis Causa

Gustavo 169.698.86 25.201.73

Magdalena 244.212,99 41.241,13

Que posteriormente se recibieron de la Delegación en Málaga de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de_ Andalucía (Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones), sendas notificaciones de propuesta de liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sucesiones v Donaciones, cuyos datos son los que a continuación se detallan;

Sujeto pasivo Base liquidable Cuota Autoliquidación Total a ingresar

Gustavo 266.971,62 47.044,57 25.201,73 24.360,75

Magdalena 307.175,85 57.296,55 41.241,13 17.906,30

como soporte de dichas liquidaciones igualmente se recibieron notificaciones del resultado del Expediente de Comprobación de valores SUCPON- NUM004

no estando de acuerdo con las propuestas de liquidación tributaria notificadas, procedimos, dentro del plazo concedido para ello, a formular contra las mismas las oportunas alegaciones.

Posteriormente recibimos liquidaciones tributarias relativas a la herencia de Dña. Fidela en la que se estimaban algunas de las alegaciones efectuadas en los escritos mencionados en el punto anterior y, consecuentemente, se reducían los importes de las liquidaciones giradas.

Sujeto pasivo Base liquidable Cuota Autoliquidación Total a ingresar

Gustavo 254.576,63 43,883,85 25.201,73 20.835,68

Magdalena 278.692,25 50.033,35 41.241,13 9.805,73

Io considerando conforme a Derecho las liquidaciones notificadas, dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, y dentro del plazo concedido para ello, se procedió con fecha 29jde febrero de 2008 a la interposición de sendas Reclamaciones Económico - Administrativas contra la mismas, a las que les fueron asignado los n° NUM008 y NUM001 ,

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía notificó resolución en relación con la reclamaciones económico-administrativa (n° NUM008 y NUM001 MA006) interpuestas contra las notificaciones del expediente de comprobación de valores SUCDON- NUM004 en las que se acordaba 'estimar en parte las reclamaciones'. En concreto, se anulaban las valoraciones relativas a los inmuebles rústicos y se confirmaban las de los urbanos.

-Invalidez del método utilizado en los inmuebles urbanos, pues se habría aplicado una normativa referida 'viviendas' a unas edificaciones compuestas de locales comerciales y viviendas

Decir que esta incongruencia apreciada motivó inicialmente la presentación de un recurso de anulación contra el fallo del TEAR, en virtud del artículo 236.9 de la LGT , que fue desestimado por no apreciarse los presupuestos de dicha incongruencia manifiesta. Tanto el recurso de anulación como su resolución figuran en las páginas 86 y siguientes del primer tomo del expediente trasladado. Sin' embargo no constan los documentos anexos aportados en el mismo que justifican la calificación como locales de parte de los inmuebles urbanos. Es por ello por lo que ahora, como documento anexo n° I, aportamos de nuevo copia del citado recurso con toda su documentación anexa. Para el cotejo con sus originales nos remitimos al TEAR que debe disponer de ellos.

Las dos fincas objeto de comprobación valores son edificios (sin la división horizontal formalizada) compuestos de locales comerciales en planta baja y viviendas. La afirmación anterior, se acreditará fehacientemente en el curso de las próximas líneas:

Respecto del edificio sito en la CALLE001 n° NUM009 de Málaga,

El mismo fue adjudicado por la escritura de aceptación de herencia Gustavo . Pues bien, en la propia descripción del inmueble realizada en la misma escritura de aceptación de herencia formalizada ante el fedatario público D. José Vicente Castillo Tamarit, el número 619 de su protocolo, el día 18 de marzo de 2005, expresamente se dice

a)Al describir el inmueble: se trata de un edificio que consta de planta baja DEDICADA A LOCALES COMERCIALES y dos pisos, principal y segundo. Destinados a viviendas.

b) Al detallar la situación arrendaticia: se afirma que todos los locales están arrendados y las viviendas todas salvo el ático.

A este respecto, consta en el expediente administrativo, bajo la referencia del segundo tomo 6/1 a 6/22 copia de la propia escritura de aceptación de herencia.

Se reproduce a continuación, el tenor literal de la redacción que en la citada escritura de aceptación y adjudicación hereditaria se hace del edificio en cuestión

CASA -EDIFICIO NÚMERO NUM010 ( NUM009 MODERNO) DE LA CALLE001 . Consta de planta baja dedicada a locales comerciales y dos pisos, principal y segundo, destinados a viviendas. La planta primera cuenta con dos viviendas. La tipo 'D' con fachada a CALLE001 y distribuida en Distribuidor, Salón, tres dormitorios, Cocina, Salita, Cuarto de plancha, Aseo, Baño y Terraza. La tipo 'I' con fachada a CALLE001 , está destinada a despachos y distribuida: Salón , cinco Despachos, Baño, y Almacén, el cual tiene acceso por un patio interior de dicha vivienda. La Planta segunda cuenta con dos viviendas. La tipo 'D' con fachada a CALLE001 y distribuida en: Distribuidor, Salón, Dormitorio, Sala, Cocina, Baño y Terraza. La tipo 'I' con fachada a CALLE001 distribuida en : Distribuidor, dos Salones, tres Dormitorios, Sala, Despacho, Cocina, Baño, Terraza y un aseo situado en dicha Terraza. La Planta Ático cuenta con un cuarto cuyo uso no está especificado y una Buhardilla. En total son dos Locales, tres Viviendas, una Vivienda destinada a Despachos y un Ático. Linda.- Por la derecha, con la casa número NUM011 de la misma calle, por la izquierda con la número NUM012 de la Alameda Principal y por el frente y fondo con las casas número treinta y uno y treinta y tres de la misma calle. Superficie. Cuatrocientos veintiséis metros y noventa decímetros con cincuenta y siete centímetros cuadrados.

SITUACIÓN ARRENDATICIA: Según manifiesta los comparecientes, se encuentran arrendados ambos locales, todas las viviendas excepto el Ático.-

Adicionalmente, como documento anexo n° III del recurso de anulación ahora aportado, figura copia del contrato de arrendamiento formalizado en su día en relación con el mentado local, en el que originariamente se ubicaba el Restaurante el Estribo y desde hace ya varios años se encuentra el Restaurante LA MÉNSULA. Igualmente, como documento anexo n° IV de dicho recurso, consta copia del contrato de arrendamiento firmado en relación con el otro local,

A la vista de lo expuesto queda acreditado, a juicio de esta representación, que se ha validado la aplicación de un método de comprobación de valores que únicamente resulta válido para las viviendas, como expresamente dispone la norma legal. Dado que el edificio en cuestión se compone de locales comerciales y viviendas, el método aplicado a la totalidad del mismo no resulta válido.

Por último, referir que si el recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles trata el inmueble como único, ello sólo se debe a la circunstancia de que no se ha efectuado la división horizontal,

Respecto del edificio sito en la CALLE002 n° NUM006 de Málaga

Al objeto de acreditar que el mismo consta de local comercial y vivienda, figura en el recurso de anulación Acta de presencia notarial de fecha 20 de julio de 2009, número 3.392 de protocolo, en la que el notario José Ramón Recátala moles expone lo siguiente:

'EXPONE.- Según actúa, me requiere, a mí, el Notario, para que me persone en CALLE002 , número NUM006 , de esta ciudad de Málaga, y compruebe que la realidad física por mi observada coincide con las dos fotografías que me entrega que se incorporan a esta matriz.

Yo, el notario, acepto el requerimiento y practicaré lo que de mi se solicita, haciéndolo constar por diligencia o diligencias a continuación de esta matriz

DILIGENCIA.- Siendo las doce horas quince minutos del día veinte de julio de 2009 me encuentro yo el otario, constituido en el domicilio indicado donde puedo comprobar por mi apreciación directa y personal la coincidencia en lo esencial de las fotografías que me entregan con la realidad fotografiada, asimismo hago constar que la fachada del edificio se encuentra rehabilitada con capa de pintura.

Asimismo, como documento anexo n° V del recurso de anulación, figuran fotografías tomadas en el inmueble de referencia, en las que se aprecia sin lugar a dudas que se distribuye de la siguiente forma: local comercial en planta baja y dos plantas de viviendas.

A efectos de corroborar aún más si cabe dicha realidad, se aportó, como documento anexo nº vi del recurso de anulación, copia del contrato de arrendamiento suscrito en su día en relación con el citado local,

Por tanto, la resolución del TEAR, a pesar de acertar a la hora de valorar la normativa aplicable, yerra en el análisis de los hechos expuestos, que ya constaban en el propio expediente administrativo, pues no cabe sino concluir afirmando que dicha normativa no resulta aplicable al supuesto de hecho en cuestión, habida cuenta de que ambos inmuebles son edificios constituidos por locales comerciales y viviendas.

En definitiva, la motivación de la utilización de este método de valoración NO se ajusta a Derecho, y por tanto el procedimiento utilizado debe considerarse nulo. En concreto, en el expediente de comprobación de valores se utiliza la siguiente expresión;

'En aplicación de todo lo anterior, dado que el bien cuyo valor se comprueba cumple las condiciones mencionadas en el apartado 2 del articulo 23 citado, el valor real (asignado) del bien a la fecha del hecho imponible se deduce dividiendo el valor catastral actualizado por el coeficiente de referencia al mercado (RM).

-Subsidiariamente, en caso de no prosperar la alegación precedente, infracción del mandato del articulo 23.3 de la Ley 10/2002, de 21 de diciembre : falta de motivación del coeficiente de referencia al mercado

La presente alegación se formula a los solos efectos dialécticos, para el hipotético e improbable caso de no estimarse la precedente.

La metodología seguida para la fijación del valor comprobado en ambos tiene su origen, tal y como se desprende del informe de valoración, en lo establecido en el artículo 57.1.b) de la^Ley General Tributaria : 'El valor de las rentas, productos, bienes y demás elementos determinantes de la obligación tributaria podrá ser comprobado por la Administración tributaria mediante los siguientes medios: f...) b) Estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal'.

A los efectos que aquí interesan, dicho precepto viene desarrollado por el artículo 23.2 de la Ley del Parlamento de Andalucía 10/2002, de 21 de diciembre , por la que se aprueban normas en materia de tributos cedidos y otras medidas tributarias, administrativas y financieras:.

A nuestro juicio, carece de rigor que la Administración acuda a una Orden, la de 14 de octubre de 1998, cuya publicación en ningún momento tenía como objeto el uso que ahora se le pretende dar. Sirvan como muestra de ello las dos siguientes consideraciones

El coeficiente de relación al mercado de la Orden de 14 de octubre de 1998 fija el coeficiente de relación al mercado (RM) en 0,5 para todo el territorio nacional, lo cual carece de toda lógica puesto que, como bien demostrará la posterior Orden de 20 de diciembre de 2005, y en aras de la necesaria individualización de las valoraciones, la relación entre el valor catastral y el valor de mercado estimado no puede sino ser diferente según el municipio en cuestión. Además, el coeficiente de 0,5 fue establecido mediante Resolución del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria el 15 de enero de 1993, esto es, 11 años antes de la fecha del hecho imponible.

Por otro lado, la propia Orden de 20 de diciembre de 2005, en su párrafo quinto, afirma que 'El coeficiente de referencia al mercado, definido como la relación entre el valor catastral y el valor de mercado en el año de aplicación de la revisión catastral, para los valores catastrales revisados en base a ponencias de valores que afecten a la totalidad de los inmuebles de naturaleza urbana del municipio y aprobadas con posterioridad al 27 de enero de 1993, es de 0,5, de acuerdo con lo establecido en la Resolución de 15 de enero de 1993 (...)'. Es decir, a lo sumo, el coeficiente de referencia de 0,5 sólo podría servir de base para el año de aprobación de la revisión^catastral, no así para los años sucesivos, en los que el mismo perdería su efectividad, años para los que el coeficiente debe ser diferente: el aprobado mediante la correspondiente Orden anual. Nótese que la última revisión catastral para Málaga, a fecha del hecho imponible, había sido la de 1997.

En definitiva, la ausencia de publicación de la Orden que desarrolle el artículo 23 de la Ley 10/2002 impide a nuestro juicio la utilización del método previsto en el artículo 57.1.b de la Ley General Tributaria , habiendo tenido que acudir la Administración a cualquiera de los otros previstos a efectos de efectuarla comprobación de valores. El uso del coeficiente previsto en la Orden de 14 de octubre de 1998 ocasiona la ausencia de la necesaria individualización del bien objeto de comprobación, así como de la metodología que sustenta el coeficiente (lo que viene exigido por el artículo 23.2 para poder aplicar el método del 57.1.b), aspecto este último que priva al administrado de conocer la ineludible motivación del mismo.

Lo hasta aquí expuesto implica una manifiesta situación de indefensión para esta parte, por cuanto no puede verificar la posible existencia de errores materiales, aritméticos o de hecho en su elaboración, para, en caso de no haberlos, utilizar la tasación pericial contradictoria como último recurso contra la liquidación girada.

A la vista de lo expuesto, se ha incumplido el precepto autonómico relativo a la necesidad de publicación de los coeficientes aplicables al valor catastral y de la metodología seguida para su obtención. La no publicación de dicha metodología, además de causar una flagrante indefensión a estos administrados, contraviene lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Ley del Parlamento de Andalucía 10/2002, de 21 de diciembre

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, no podemos sino considerar que el procedimiento seguido está viciado desde su origen, habida cuenta de que se ha incumplido lo dispuesto en un precepto legal, dicha infracción del ordenamiento Jurídico debe implicar la nulidad del procedimiento de comprobación de valores aquí impugnado.

Finalmente, existen múltiples sentencias que se pronuncian contra la utilización del coeficiente de referencia al mercado (RM) establecido por la Resolución del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria de 15 de enero de 1993. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo n° 154/2006, de 28 de febrero de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en su Fundamento de Derecho Cuarto.

TERCERO.- La parte Administración recurrida alega, en síntesis:

-En lo que atañe a . la cuestión valorativa al contrario de lo que sostiene a parte recurrente la Excma. , Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos ha dictado ya . varias Sentencias en las que se reconoce la aplicación coeficientes sobre el . valor catastral como medio válido de comprobación del valor de los bienes, señalando que de esa manera la valoración está suficientemente motivada, tal como con acierto y extensión razona la resolución impugnada, debiendo tenerse en cuenta a este respecto la doctrina legal del Tribunal Supremo sobre las valoraciones emanadas de los Técnicos Titulados al servicio de la Hacienda Pública, que por proceder de ellos, basta con que sean sucintas con la mera invocación de criterios, sin operaciones ni cálculos, y gozan de la presunción de objetividad e imparcialidad y los actos administrativos de ellas resultantes tienen presunción de legalidad.

La Administración interesada alega, en síntesis:

-Como acertadamente señala la resolución del TEARA, no hay objeto alguno para admitir el recurso de anulación interpuesto por los actores, que además plantean cuestiones diferentes a las que habían planteado previamente en su reclamación, lo que además resultaba inadmisible.

Pero es que además la propia resolución del TEARA de 30/10/09, en su fundamento de derecho segundo, explica que hubiera procedido igualmente rechazar los argumentos del actor en cuanto que: a) uno de los inmuebles ( CALLE001 ) tiene una sola referencia catastral y la mayor parte está destinado a vivienda, y nosotros podemos añadir que incluso en la información catastral a día de hoy sigue apareciendo con una sola referencia catastral y uso principal residencial (doc. 1); y b) el otro ( CALLE002 ) en la propia escritura presentada en la oficina gestora era sin más una CASA, y sólo con fecha 20/07/09 se levanta un acta manifestando que tendría una parte (también solo una parte) de local, por lo que al ser de fecha posterior al hecho imponible no sería estimable (podemos añadir que en la trascripción que se hace del propio acta notarial por los actores -no disponemos de ella-se indica por el notario que 'la fachada del edificio se encuentra rehabilitada', lo que abunda en que no desvirtúa la situación anterior), e igualmente sigue apareciendo en el catastro con una sola referencia catastral y uso principal residencial (doc. 2).

Por lo que resultaría que el planteamiento del actor ha de ser desestimado.

No obstante podemos abundar en ello:

La Administración está facultada para comprobar el valor real, conforme a las normas vigentes.

El art. 57 LGT , en la redacción vigente en el año 2004 (fecha del hecho imponible) y 2005 (fecha de la comprobación) establecía diferentes métodos.

En el presente caso se han utilizado los procedimientos señalados en dicho artículo.

La Ley 10/02, en la redacción vigente al momento del hecho imponible (año 2004) que es la que trascribe el actor, señalaba que la comprobación podía hacerse por referencia al valor catastral, y que en caso de viviendas con valores fijados después de 1994, se hace dividiendo el valor actualizado por el coeficiente de 0.5. Es decir se puede utilizar en todo caso por referencia a los valores de los registros oficiales, y en caso de viviendas con esas condiciones es obligatorio utilizar esa fórmula de referencia. En el resto no se establece una fórmula de referencia obligatoria.

Pues bien en este caso, es evidente que es adecuada la fórmula de referencia en cuanto que tienen una sola referencia catastral, su uso principal en el catastro es residencial y la mayor parte de los inmuebles son vivienda, por lo que es evidente que el valor catastral se estableció bajo esos parámetros.

Ítem más, es conocido que al tener una sola finca catastral los valores catastrales están reducidos. Además como expondremos a continuación, incluso respecto a locales el coeficiente del 0.5 es más beneficioso que un valor de mercado. Incluso se podría cuestionar que resultara de aplicación la redacción del art. 23.2 vigente en el año 2005, que es cuando se efectúa la comprobación de valores, puesto que dicho artículo establece el sistema de comprobación y por tanto ya estaba vigente en el momento de hacerse la comprobación, y según la redacción del art. 23.2 Ley 10/02 , en la redacción dada por el art. 7 de la Ley 3/04 resulta que ya no se hace referencia solo a viviendas, y además se establece que se aplicará no ya el coeficiente de referencia al mercado(0.5) sino otro coeficiente (que teniendo en cuenta ese) establezca un valor más actualizado. Y dichos coeficientes aprobados por la Instrucción 1/05, de 17/01/05, establecía un coeficiente de 2.5 para Málaga, lo que significa superior al aplicado al interesado (coeficiente que se ha incrementado en las sucesivas órdenes publicadas), y la anterior instrucción 7/03, de 22 de diciembre, establecía para Malaga un coeficiente de 2, aplicable a los hechos imponibles de 2004, lo que significa lo mismo que considerar que el valor es el 0.5 del valor de mercado aplicado al actor. Coeficientes aplicables a todo tipo de inmuebles y no solo viviendas, pues es evidente que la referencia del valor catastral es la misma se trate de viviendas u otros tipos de inmuebles. Amparando en consecuencia, tanto la LGT como la Ley 10/02, la valoración por referencia al valor catastral en todo caso. En el punto siguiente nos referimos al establecimiento del valor catastral respecto al de mercado.

-Considera el actor que hay falta de motivación en la aplicación del coeficiente por tratarse de un coeficiente de 11 años antes.

El argumento del actor no resulta admisible: la norma de 11 años antes establece que el valor catastral tiene una referencia respecto del valor de mercado de 0.5, y los valores catastrales se han ido actualizando, por lo que es evidente que el módulo de referencia no tiene porqué haberse visto alterado. Incluso las normas posteriores han seguido manteniendo esa misma referencia. Pero es que además es conocido que con la aceleración inmobiliaria producida precisamente en esos años, si sucedió algo, fue que el valor de mercado se incrementó de forma muy ostensible, mientras que el valor catastral no lo hizo tanto, por lo que en su caso el actor habría salido beneficiado y nunca perjudicado de la utilización del valor catastral como referencia para la valoración.

Es de conocimiento general que el valor catastral no se ajusta al valor real. Pero no solo es de conocimiento general, es que así está previsto en la normativa. Y conforme a tal normativa resulta que el valor catastral se corresponde con el 0.5 del valor de mercado, es decir la mitad del valor de mercado.

La Orden de 14 de octubre de 1998 sobre aprobación del módulo de valor M y del coeficiente RM y sobre modificación de Ponencias de Valores, del Ministerio de Economía y Hacienda (BOE n ° 251, de 20 de octubre de 1998), lo explica en su exposición de motivos.

Y lo fija en su regulación:

'Segundo. Coeficiente de relación al mercado RM:

1.A efectos de lo dispuesto en el artículo 66.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. .

2. La referencia establecida en el mencionado artículo se realizará efe forma homogénea en las valoraciones catastrales de bienes inmuebles de naturaleza urbana, a cuyo efecto, se aplicará un coeficiente de relación al mercado (RM) de 0,5 al valor individualizado resultante de la Ponencia de valores. Dicho valor individualizado se obtendrá mediante la suma del valor del suelo en parcela y del valor de reposición de la construcción.. '

Es decir el valor catastral, se corresponde con la aplicación del coeficiente del 0,5 al valor de mercado individualizado, tanto del suelo como de la construcción.

Y dicho coeficiente de relación al mercado del valor catastral no se ha visto alterado por la Orden EHA/1213/2005, de 26 de abril (BOE n° 107, de>que en su exposición de motivos expresamente indica. El nuevo módulo no altera la relación entre los valores catastrales que se revisen y los valores de mercado, relación que se mantiene en 0,50, conforme a lo dispuesto en la Orden de 14 de octubre de 1998, sobre aprobación del módulo de valor M y del coeficiente RM y sobre modificación de ponencias de valores.'

En consecuencia cuando se han aprobado los valores catastrales se han determinado aplicando tal coeficiente de relación al mercado, como puede comprobarse si se acude a cualquier ponencia de valores. Y por tanto resulta que el valor catastral individualizado aprobado se corresponde con un coeficiente del 0,5 del valor de mercado.

Por tanto es evidente que es acertada la valoración efectuada, tanto por aplicación de la Ley 10/02, como por referencia al valor catastral (LGT), como por referencia al valor de mercado.

CUARTO.- La defensa de la Administración autonómico estima inadmisible cuestionar en esta sede la valoración realizada por no emplearse un método sólo referido a inmuebles destinados a vivienda plantada ex novo en sede judicial. Es decir, sin nombrarlo viene ha decir que hay desviación procesal. Sin embargo, ésta, no aparece expresa y concretamente contemplada desde el punto de vista legal como causa de inadmisibilidad, si bien la jurisprudencia engloba esta figura dentro de la causa genérica prevista en el artículo 69.c), en relación con el 25.1, de la Ley 29/1998 , referida a las pretensiones que tuvieran por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

Por su parte el artículo 56.1 de la misma Ley establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante a la Administración. Este precepto legal contiene una importante precisión al poner de manifiesto que, en fundamento de las pretensiones, pueden alegarse cuantos motivos procedan. Añadiendo, para mayor claridad, que los motivos que se aleguen no han de ser necesariamente los mismos que se plantearan en la vía administrativa. Es decir, parte de la diferenciación entre los conceptos «pretensiones» y «motivos», tal como hacía también el artículo 69.1 de la antigua Ley de la Jurisdicción Contenciosa de 1956 - redactado en términos prácticamente idénticos-, que vino a superar viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa.

Se ha de recordar que nuestra jurisdicción, si bien plena, tiene talante revisor; esto es, la puesta en marcha de un tribunal de lo contencioso- administrativo requiere que un administrado demande su intervención con el objetivo de contrastar la regularidad jurídica de una previa actuación, incluso meras vías de hecho, o de una omisión de cualquier administración pública, con la extensión que diseñan los artículos 1 a 5 y 25 a 30 de la Ley 29/1998 . Ese carácter revisor impide, por ejemplo, controlar un acto administrativo que no es objeto de un recurso contencioso- administrativo -véase la sentencia de 8 de julio de 2003 , RJ 2003/7103, FJ 14º)- . En numerosas ocasiones tiene dicho la jurisprudencia la improcedencia de pretensiones que rebasaban ese talante revisor de nuestra jurisdicción, pretendiendo que suplante a los órganos administrativos, véase, entre otras muchas, las sentencias de 4 de noviembre de 2003 , RJ 200/5203, de 13 de julio de 2007, RJ 2007/6721 , y de 15 de julio de 2008 , RJ 2008/ 6624, FJ 2º.

O en palabras de la STS, 30 octubre 2009 , RJ 2010/1236, FJ 5º: 'Hemos de recordar que según jurisprudencia reiterada, el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. Ciertamente, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, pero sin que ello suponga la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. Por eso, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional'.

En el mismo sentido, para el procedimiento abreviado, la cuestión fue objeto de atención de la STC 58/2009 , cuyo FJ 4º.b), dice: '.. En segundo lugar, esa actuación procesal de la recurrente está amparada en la literalidad tanto del art 56 LJCA , que permite alegar en la demanda cuantos motivos procedan para fundamentar las pretensiones deducidas, «hayan sido o no planteados ante la Administración», como en lo dispuesto en el art. 78.6 LJCA , cuando establece que «la vista comenzará con 'exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o [con] ratificación de los expuestos en la demanda'», de modo que los motivos de su pretensión no tienen por qué coincidir forzosamente con los expuestos previamente en la demanda'.

En consecuencia, la alegación no debe ser estimada.

QUINTO.- La posibilidad de la Administración de llevar cabo la comprobación del valor declarado, está reconocida con carácter general en los arts. 101.1 , 103.3 y 117.1.g) de la Ley General Tributaria vigente, así como, con carácter específico en el artículo 18.1 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones , disponiendo que la administración podrá comprobar el valor de los bienes y derechos transmitidos por los medios de comprobación establecidos en el articulo 57 de la Ley General Tributaria , siendo obligatorio que dicha comprobación se efectúe con todas las garantías para el interesado, y en concreto, que las valoraciones fijadas por técnicos de la Administración Tributaria en los expedientes sean suficientemente fundamentadas y razonadas de modo que permitan al contribuyente conocer el criterio técnico utilizado, la razón de fijarse determinados conceptos y el porqué de su específica cuantificación, puesto que sólo así puede prestar su conformidad o rechazar la valoración.

En todo caso, se trata de determinar el valor real del bien en cuestión, que como el Tribunal Constitucional, en sentencia 194/2000, de 19 de julio , ha indicado ante la ausencia en la legislación de concreción sobre qué debe entenderse por valor real, siendo una magnitud indeterminada en tanto que ni determina que debe entenderse por valor real, ni especifica los parámetros que deben emplear en todo caso los sujetos pasivos del ITP para determinarlo, razón por la cual las discrepancias en relación con la valoración de los bienes y derechos no solo son lógicas y razonables, sino incluso frecuentes, concluyendo que: 'la Ley, ni define qué debe entenderse por valor real, ni especifica qué criterios o parámetros --de entre los múltiples y heterogéneos que existen-- deben tenerse en cuenta a la hora de fijarlo. De este modo, no resulta aventurado afirmar que la tarea de comprobar el 'valor real' de los bienes y derechos, lejos de arrojar una cifra --en pesetas-- exacta, incontrovertible o, al menos, previsible dentro de un margen razonable, normalmente dará lugar a tantos resultados como peritos la lleven a cabo. El propio legislador es consciente de esta circunstancia cuando permite que el sujeto pasivo promueva la 'tasación pericial contradictoria, en corrección' de la valoración practicada por la Administración...'.

Uno de los métodos de comprobación de valores establecido en el art. 57.1.e) es el dictamen de peritos de la Administración ha señalado en numerosas Sentencias, recogiendo las dictadas por el Tribunal Supremo, como la de fecha 12 noviembre1999, rec. 7816/1992 , que es deber de los peritos de la Administración a) comprobar en cada caso los bienes, b) describirlos, (v.g. consignación de los metros cuadrados de superficie del terreno y del edificio, número de plantas, situación, calidad, y edad de la construcción...etc.) y c) facilitar a los órganos administrativos y jurisdiccionales los antecedentes de hecho suficientes para admitir o rechazar las valoraciones, de manera tal que mientras no se cumplan estas garantías, por desconocimiento de los datos e imposibilidad de analizar y contrastar la valoración, esta ha de rechazarse ( STS de 7 de mayo de 1998 (RJ 1998 , 3944) de 30 de mayo (RJ 1995, 2423 ) y 19 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7414) ).

La doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de marzo de 2003, recurso de casación 4213/1998 , que aunque dictada bajo la vigencia de la derogada Ley Tributaria, es igualmente aplicable y que después de citar diversas sentencias que fijan el criterio jurisprudencial, fija la doctrina de que ' los informes periciales, que han de servir de base a la comprobación de valores, deben ser fundados, lo cual equivale a expresar los criterios, elementos de juicio o datos tenidos en cuenta; que la justificación de dicha comprobación es una garantía tributaria ineludible; que por muy lacónica y sucinta que se interprete la obligación administrativa de concretar los hechos y elementos adicionales motivadores de la elevación de la base, no puede entenderse cumplida dicha obligación, impuesta por el art. 121 de la Ley General Tributaria ,hoy 102 y 103 LGT , si se guarda silencio o si se consignan meras generalizaciones sobre los criterios de valoración o solo referencias genéricas a los elementos tenidos en cuenta, mediante fórmulas repetitivas que podrían servir y de hecho sirven, para cualquier bien. Por el contrario la comprobación de valores debe ser individualizada y su resultado concretarse de manera que el contribuyente, al que se notifica el que, la Administración considera valor real, pueda conocer sus fundamentos técnicos y fácticos y así aceptarlos, si llega a la convicción de que son razonables o imposibles de combatir, o rechazarlos porque los repute equivocados o discutibles y en tal caso, solo entonces, proponer la tasación pericial contradictoria a la que también tiene derecho.

Obligar al contribuyente a acudir a la referida tasación pericial, de costoso e incierto resultado, para discutir la comprobación de valores, cuando ni siquiera se conocen las razones de la valoración propuesta por la Hacienda, colocaría a los ciudadanos en una evidente situación de indefensión frente a posibles arbitrariedades o errores de los peritos de la Administración, a cuyas tasaciones no alcanza la presunción de legalidad de los actos administrativos, porque las peritaciones, aunque las practique un funcionario, son dictámenes, sin que el sujeto tributario venga obligado, por su parte, a acreditar el error o la desviación posibles de la Hacienda Pública cuando no conoce una justificación bastante de aquellos nuevos valores, pues en esta materia - como también tenemos declarado- la carga de la prueba del art. 114 de la Ley General Tributaria , rige igualmente tanto para los contribuyentes como para la Administración, tanto en vía administrativa como jurisdiccional '.

En el ámbito de la comunidad autónoma de Andalucía, la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, que aprueba normas en materia de tributos cedidos y otras medidas tributarias, administrativas y financieras, y que en su redacción original vigente entre el 1 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2004 -Redacción modificada por el art.7 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre , en vigor desde el 1 de enero de 2005- disponía en su artículo 23, bajo la rúbrica: ' Comprobación de valores ':

' 1.Para efectuar comprobación de valores a efectos de los impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Consejería de Economía y Hacienda podrá utilizar, indistintamente, cualquiera de los medios previstos en el artículo 52 de la Ley General Tributaria , conforme a lo dispuesto en los siguientes apartados.

2. Cuando se utilice el medio referido en el artículo 52.1.a) de la Ley General Tributaria , el valor real de los bienes inmuebles de naturaleza urbana cuyo valor catastral haya sido fijado en 1994 o años sucesivos, siempre que estén destinados a vivienda o constituyan elementos anejos a la misma, se podrá estimar a partir del valor catastral que figure en el correspondiente registro fiscal. A tal efecto, el valor catastral actualizado a la fecha de realización del hecho imponible se dividirá por el coeficiente de referencia al mercado establecido en la normativa reguladora del citado valor... '.

Por lo tanto el legislador confiere a la Administración una potestad discrecional a la hora de elegir entre los diferentes métodos de comprobación previstos en la Ley, pero la utilización del método basado en el valor catastral se restringe a inmuebles destinados a viviendas o elementos anejos a ellas.

Los dos inmuebles valorados por la Administración al caso, constituyen cada uno una finca catastra, pero como expone la parte recurrente y acredita con los documentos que acompaña, antes transcritos, escritura de aceptación de herencia formalizada ante el fedatario público D. José Vicente Castillo Tamarit, el número 619 de su protocolo, el día 18 de marzo de 2005 y Acta de presencia notarial de fecha 20 de julio de 2009, están destinados en las plantas superiores a viviendas pero en los bajos lo son a locales comerciales.

En consecuencia la valoración realizada por la Administración carece de la necesaria individualización en función del destino del inmueble, utilizando un método que el legislador expresamente limitó a inmueble destinado a vivienda, que como queda dicho, no es el caso, por lo que el recurso debe ser estimado.

SEXTO.-No ha lugar a la imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , en redacción anterior a la modificado por la Ley 37/2011.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de don Gustavo y doña Magdalena , declarar no conforme a derecho, nulo y sin efecto, el acuerdo de 25 junio 2009 de la Sala de Málaga del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía en cuanto desestima las reclamaciones NUM008 y NUM001 (MA006), y por con ello las liquidaciones confirmadas por en las mismas .

SEGUNDO.- No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los en el encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-