Sentencia Administrativo Nº 209/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 802/2001 de 01 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00209/2004

S E N T E N C I A nº 2 0 9

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña Inés Huerta Garicano

Magistrados

Don Ricardo Sánchez Sánchez

Doña Carmen Rodríguez Rodrigo

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En Madrid, a uno de marzo de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Admnistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 802/2001, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Oterino Menéndez en nombre y representación de Don Donato contra la resolución de fecha 9 de mayo de 2001 dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 14 de septiembre de 2000 del Director General de Sanidad por la que se impone una sanción de un millón ciento cincuenta mil una pesetas (1.150.001) por la comisión de una infracción Sanitaria grave tipificada en el artículo 108.2,B.15 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre del Medicamento y artículo 62.1,B de la Ley 17/1998 de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica d la Comunidad de Madrid por "la dispensación sin receta de Cloretilo Chemirosa Spray, sujeto a esta modalidad de prescripción durante los meses de agosto, octubre y noviembre de 1999, careciendo en el momento de la Inspección de recetas justificativas de tales dispensaciones según el Acta levantada con fecha 1 de diciembre de 1999".

Siendo parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid representada y defendida por el Letrado Don Carlos Yañez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos

Al propio tiempo, se solicitó la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, formándose pieza separada que tramitada en legal forma se resolvió por auto de 13 de septiembre de 2001 en que se acordó no suspender la ejecutividad solicitada.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día diez de febrero de dos mil cuatro, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilustrísima Señora Doña Carmen Rodríguez Rodrigo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de fecha 9 de mayo de 2001 dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 14 de septiembre de 2000 del Director General de Sanidad por la que se impone una sanción de un millón ciento cincuenta mil una pesetas (1.150.001 ptas.) por la comisión de una infracción Sanitaria grave tipificada en el artículo 108.2,B.15 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre del Medicamento y artículo 62.1,B de la Ley 17/1998 de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica d la Comunidad de Madrid por "la dispensación sin receta de Cloretilo Chemirosa Spray, sujeto a esta modalidad de prescripción durante los meses de agosto, octubre y noviembre de 1999, careciendo en el momento de la Inspección de recetas justificativas de tales dispensaciones según el Acta levantada con fecha 1 de diciembre de 1999".

Pretende la recurrente la nulidad de la expresada resolución por estimar que es contraria a Derecho, aduciendo un apoyo de su pretensión y, en esencia, las siguientes alegaciones:

- la eficacia probatoria de los hechos consignados en el Acta de Inspección no gozan de la presunción de veracidad, al haberse obtenido los hechos consultando la base de datos de la farmacia, la cual no constituye un registro impuesto por la Ley para el control que se pretende

- la legislación específica sobre la conservación de recetas se contiene en el Real Decreto 1.910/84, artículo 12.2 que establece un plazo de conservación de tres meses, d, determinando la Disposición Transitoria 1 del referido R. D. 1.910/84 que "los farmacéuticos podrán devolver a los pacientes las recetas, quedando excluidos de la obligación de retener y conservar las recetas que establece el artículo 12.2; y además de conformidad con el artículo 5.3 del mismo R. D. se pondrían en funcionamiento talonarios normalizados de recetas médicas para el ejercicio privado de la profesión, y ello no ha sido aún puesto en práctica, por lo que la exigencia de conservación de las recetas, no debe ser sancionada"

- la falta de motivación y solo presunción de los hechos imputados al amparo del artículo 54.1 de la Ley 30/1992 porque con base en lo anterior, no se puede colegir que las recetas no hayan existido, porque se podían devolver a los pacientes

- la ausencia en la resolución sancionadora de los criterios seguidos para graduar la sanción impuesta, al amparo del artículo 131 de la Ley 30/1992 porque no se justifica la conexidad de las sustancias psicotrópicas o estupefacientes, con un spray para golpes usado normalmente por deportistas, faltando la proporcionalidad ente el suministro de unas 30 unidades de este medicamento, con la sanción impuesta en su grado medio.

Por su parte, la Letrada de la Comunidad de Madrid interesó la desestimación del presunto recurso argumentando en líneas generales que la actuación cuestionada se ajustó a la legalidad.

SEGUNDO.- A efectos de la resolución del recurso, para determinar si procede o no la confirmación de la sanción impugnada, conviene recordar la existencia de una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 21 de enero de 1987, 21 de enero de 1988 y 6 de febrero de 1989) y del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de septiembre de 1981, 26 de mayo de 1987, 20 de diciembre de 1989 y 3 de julio de 1990) que proclama que los principios inspiradores de orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador, y, ello, tanto en un sentido material como formal o procedimental. Por tanto, al extrapolar a éste los principios de la esfera punitiva, ha de exigirse que la conducta infractora reúna los requisitos que en el ámbito penal se establecen para los delitos y faltas. En consecuencia, la responsabilidad administrativa no puede asentarse en una ausencia de certeza plena sobre los hechos imputados, pues toda sanción ha de apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la realidad de la infracción que se reprime, sin la cual la represión misma no es posible -Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1985 (RTC 1985/39), 11 de febrero de 1986 y 21 de mayo de 1987 (RTC 1987/66)- y, ello, porque al beneficiar la presunción de inocencia acorde con el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2.836) al administrado en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, ha declarado la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de marzo de 1985 (R T C 1985/36), que dicha presunción no puede entenderse reducida al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe presidir también la adopción de cualquier resolución o conducta de las personas de cuya apreciación derive un resultado sancionador o limitativo de sus derechos, comportando el derecho a la presunción de inocencia que la sanción esté reprochada, que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie este obligado a probar su propia inocencia y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio, toda vez que el ejercicio del "ius poniendi" según la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 (RTC 1990/76) está condicionado en sus diversas manifestaciones por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un pronunciamiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones.

TERCERO.- En virtud de lo expuesto, esta Sala y Sección considera que los hechos enjuiciados en el expediente sancionador han de considerarse existentes, tal como se reflejan en el mismo, por lo que el juicio de legalidad que encierra este recurso jurisdiccional ha de contemplar si los hechos son el resultado de la prueba practicada, si la calificación jurídica de los mismos, es la correcta y por último si la sanción impuesta es proporcional a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Cuestionada la eficacia probatoria del Acta de inspección levantada el 1 de diciembre de 1999, en la Oficina de Farmacia sita en la c/ Perú, Coslada (Madrid), en este punto tenemos que partir de la llamada "presunción de veracidad" de las actas administrativas, recogido en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, a cuyo tenor "Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados".

La presunción de veracidad, por consiguiente, no produce una dispensa probatoria sino la auténtica inversión de la carga de la prueba. Así lo ha reconocido la jurisprudencia consolidada al afirmar en este sentido que la referida presunción "atribuye a las actas de la Inspección valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, lo que supone la inversión de la carga de la prueba y la atribución al sujeto pasivo del acta, de desvirtuar el contenido con pruebas adecuadas" (S. T. S. 18 de diciembre de 1991). Esta presunción de veracidad no queda desvirtuada por las alegaciones del recurrente, relativas a haberse obtenido los hechos sancionables consultando la base de datos de la Farmacia, porque en los tiempos actuales, han de considerarse los soportes informáticos como medios de prueba fehacientes cuando son constatados por funcionarios públicos revestidos de autoridad, en este caso Sanitaria, y que la contraparte no solo reconoce, según consta en el documento 1.3 del expediente, sino que "justifica la expedición del medicamento a una clínica próxima de masajes... pero no dispone de recetas u otro tipo de justificantes que así lo avalen..." por lo que no ofrece duda la veracidad de los datos de la Inspección y la eficacia probatoria de los mismos.

CUARTO.- El artículo 12 del Real Decreto 1.910/1984, de 26 de diciembre, establece que las recetas, una vez realizada la dispensación, quedarán en poder del farmacéutico dispensador durante tres meses. La Disposición Transitoria estableció que en el plazo de un año desde la publicación del Real Decreto (B. O. E. 29.10.1984) el Ministerio de Sanidad y Consumo dictaría las normas de desarrollo y aprobaría los modelos de recetas previstos en sus artículos 4 y 6, y que hasta tanto se adoptasen estas medidas serían válidos los modelos de recetas (entonces) actuales y los farmacéuticos podrían devolver a los pacientes las recetas en que figurasen escritas instrucciones del médico prescriptor, quedando en estos casos eximidos de la obligación de retener y conservar las recetas que establece el artículo 12.

La Orden de 30 de abril de 1986, sobre Normalización de recetas médicas, constituye el desarrollo del anterior Real Decreto y sujeta a su regulación las recetas médicas utilizadas en la asistencia sanitaria que se desarrolle fuera del ámbito hospitalario y no sean recetas oficiales de la Seguridad Social. Su artículo 7.5 establece que las recetas serán archivadas por el farmacéutico durante tres meses, según lo establecido por el Real Decreto.

Del hecho de que la Inspección constatase en el Acta de 1 de diciembre que no existía entre las recetas archivadas en la oficina de farmacia del recurrente ninguna receta con la prescripción del medicamento "Cloretilo Chemirosa Spray" y del contenido de la denuncia se ha deducido la consecuencia de que se expidió el medicamento sin receta, pese a que la recurrente insiste en que no tenía obligación de conservar las recetas, y que el hecho de no tenerlas no se puede colegir que no hayan existido.

La realidad es que desde la publicación de la Orden de 30 de abril de 1996 parece claro que los farmacéuticos vienen obligados a retener y archivar las recetas privadas durante tres meses. La aludida falta de conservación, se considera por esta Sección como una alegación dirigida a exculparse la recurrente, admitiéndose por el contrario la tesis de la Administración de que, en realidad se expidieron los medicamentos sin receta cuando el específico en cuestión esta sometido a esta modalidad de prescripción.

En consecuencia parece evidente la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 108,2b)15 del la Ley del Medicamento.

QUINTO.- Alegada asimismo la falta de proporcionalidad de la sanción, al amparo del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 por tratarse de la dispensación de 30 unidades de un medicamento durante tres meses que es sólo un spray para golpes traumáticos sin ninguna relación con sustancias psicotrópicas o estupefacientes, estima la Sección que dentro del margen de discrecionalidad que corresponde al órgano sancionador para imponer la sanción, en este caso en su grado medio, pueden ser apreciables en este caso los criterios para graduar la sanción a su grado mínimo, contenidos en el citado precepto, siendo los más destacados, la inexistencia de intencionalidad o reiteración, y la no reincidencia, estimando que existe la adecuación o equivalencia ante la infracción cometida y la sanción mediante la imposición de la multa de 500.001 pesetas, prevista como límite mínimo en el artículo 109 de la citada Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.

SEXTO.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 13 de julio de 1998, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso- administrativo número 802/2001, interpuesto por la representación procesal de Don Donato contra la resolución de fecha 9 de mayo de 2001 dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 14 de septiembre de 2000 del Director General de Sanidad por la que se impone una sanción de un millón ciento cincuenta mil una pesetas (1.150.001) por la comisión de una infracción Sanitaria grave tipificada en el artículo 108.2,B.15 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre del Medicamento y artículo 62.1,B de la Ley 17/1998 de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica d la Comunidad de Madrid por "la dispensación sin receta de Cloretilo Chemirosa Spray, sujeto a esta modalidad de prescripción durante los meses de agosto, octubre y noviembre de 1999, careciendo en el momento de la Inspección de recetas justificativas de tales dispensaciones según el Acta levantada con fecha 1 de diciembre de 1999", que se anula exclusivamente en cuanto se refiere a que la sanción procedente es la de multa de quinientas mil una pesetas (5000.001 ptas.), sin efectuar imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª Carmen Rodríguez Rodrigo, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.