Sentencia Administrativo Nº 209/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 27/2007 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00209/2007

Recurso de apelación nº 027/2.007.

Sentencia nº 275/2.006, de diecisiete de octubre, dictada por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Palma .

Procedimiento ordinario nº 011/2.004.

SENTENCIA

Nº 209

En la ciudad de Palma de Mallorca a catorce de marzo de 2.007.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Jesús I. Algora Hernando.

MAGISTRADOS

D. Fernando Nieto Martín

D. Fernando Socias Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados.

Es parte apelante DON Luis Enrique , representado por la procuradora Doña Montserrat Montané Ponce.

Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SANT LLUÍS, representado por el procurador Don Gabriel Buades Salom.

Constituye el objeto del recurso una sentencia dictada el diecisiete de octubre de 2.006 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Palma de Mallorca . Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Luis Enrique había formulado contra la siguiente actuación procedente del Ente público que en esta segunda instancia dispone del carácter de apelado:

"... ocupación por vía de hecho de una franja de la parcela de mi mandante realizada por el Ayuntamiento de Sant Lluís" (Hecho Primero, recurso de apelación).

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 275/2.006, de diecisiete de octubre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de don Luis Enrique (...) contra la ocupación en vía de hecho por parte del Ayuntamiento de Sant Lluís de toda la franja norte de terreno de la parcela nº NUM000 del polígono de DIRECCION000 de dicho término municipal; urbana de 855 m2, que linda al norte con la parcela nº NUM001 del mismo polígono, al sur con la NUM002 , al este con la carretera que limita la zona y al oeste con la parcela nº NUM003 de la que el recurrente es copropietario".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día trece de marzo de 2.007.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Enrique cuestiona, en esta segunda instancia, la adecuación a Derecho de una sentencia dictada el 17 de octubre de 2.006 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Palma de Mallorca . Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica que esta persona física había formulado contra la siguiente actuación procedente del Ente público que en la segunda instancia dispone del carácter de apelado:

"... ocupación por vía de hecho de una franja de la parcela de mi mandante realizada por el Ayuntamiento de Sant Lluís" (Hecho Primero, recurso de apelación).

En dicho lugar se explica que (a) la existencia de un supuesto de vía de hecho parte de la falta de contestación dada por esta Administración local a una solicitud que el recurrente había presentado el 23 de diciembre de 2.003:

"... y no explica el por qué entendía que no había tal vía de hecho, cuando su obligación era informar cual era la legitimidad de su actuar desposeyendo y privando a mi mandante de una parte de su propiedad privada, en concreto la franja de tierra de tres metros por toda la profundidad de la parcela" (Alegación Primera); "... No parece ajustado a doctrina jurisprudencial el que un ciudadano por conocer algo determinado quepa darle a ese conocimiento un poder o un efecto de subsanación de defectos graves de nulidad en actuaciones públicas municipales. Es tanto como legalizar una actuación nula de pleno derecho por ausencia de procedimiento solo por el hecho de que se conozca el asunto" (Alegación Octava).

El Ayuntamiento de Sant Lluís no ha seguido el procedimiento legal previsto en Derecho a los efectos de (b) privar al apelante de una parte del terreno del que es propietario:

"... Ni la sentencia, ni el secretario del Ayuntamiento han llegado a poder decir qué procedimiento establecido se ha seguido para cercenar la propiedad privada de mi mandante"".

Y, con esta perspectiva alegatoria, señala que (c) el sistema urbanístico de cooperación - como cauce para la obtención de suelo que resulte propiedad de terceros - requiere (Alegación Primera) "redistribución dominical" y "ejecución material de las obras"

El señor Luis Enrique sólo tomó conocimiento de los "títulos" que habilitaban al municipio para desarrollar la actividad de ocupación de una determinada franja de terreno de una parcela de su propiedad al entregársele (d) el expediente administrativo en sede de formalización del escrito de demanda:

"... Es cuando se tiene contacto con el expediente administrativo donde se toma conciencia de que el Ayuntamiento se basa en División Poligonal, Proyecto de Urbanización, básicamente".

Además, señala que:

"... Hay vía de hecho pleno, pues no hay ni reparcelación tramitada, ni declaración de innecesariedad de la reparcelación, ni siquiera hay una regularización física de parcelas o solares, ni hay indemnización previa ni hay expropiación (...) El Ayuntamiento no ha aportado a autos, ni siquiera habiéndole sido solicitado expresamente en fase de prueba, ni un expediente de reparcelación urbanística correctamente tramitado dentro del sistema de cooperación (...) Tanto es así que el Ayuntamiento nunca ha tramitado de forma correcta y definitiva expediente de reparcelación urbanística hasta septiembre de 2005".

Y ello ha quedado acreditado tanto con la confesión prestada, en sede judicial, por el Ayuntamiento de Sant Lluís - "... no es hasta mayo de 2004 cuando se aprueba definitivamente el vial de marras que es objeto de este pleito" -, como por el informe emitido el 24 de septiembre de 2.002 por el señor secretario del municipio, "... en cuyo apartado octavo se reconoce que no se ha tramitado expediente ni de reparcelación, ni compensación o indemnización a los propietarios originales, ni reparto de beneficios ni cargas, ni de expropiación".

Luego, el recurso de apelación se pregunta (e) "... Qué documento va a registrar el Ayuntamiento para rectificar el linde de la parcela del apelante? Ningún documento legítimo existe aprobado que permita acceder al registro la modificación del linde".

No ha existido ningún consentimiento o autorización prestado por D. Luis Enrique en sede de (f) ocupación de la franja de terreno litigioso, y sin que las negociaciones trabadas entre el propietario del terreno y el municipio equivalgan a la tenencia, por este último, de un título que legitime dicha ocupación

El vial en cuestión no existió hasta el mes de mayo de 2.004, lo que es acreditado - según se afirma en la Alegación Quinta - con el informe prestado en los autos de instancia por (g) el señor perito arquitecto, informe en el que además se certifica que la anchura de esa vía pública, de casi 6 metros, no coincide con la anchura mínima (10 metros) exigida por las Normas Subsidiarias de Sant Lluís.

SEGUNDO.- Las declaraciones más trascendentes que, a los efectos controvertidos en esta segunda instancia, incluye la sentencia 275/2.006, de 17 de octubre , son éstas:

- "... El demandante acumula dos recursos, por una parte, la actuación en vía de hecho y la declaración de nulidad de las actuaciones municipales. Hay que deslindar ambos recursos".

- "... La pretensión de nulidad de las actuaciones no puede ser admitida, porque en vía administrativa no se han impugnado, siendo requisito previo para acceder a esta jurisdicción".

- "... Por lo tanto, la cuestión litigiosa se tiene que centrar en si ha existido vía de hecho en la actuación del Ayuntamiento de Sant Lluís".

- "... como alega la defensa de la Administración demandada, el demandante incurre en contradicción al hacer alegar la existencia de una supuesta vía de hecho y a la vez solicitar la nulidad de unas actuaciones que dan cobertura a la actuación de la Administración".

- "Constan actuaciones de la Administración municipal en las que aparecen los viales que, según el demandante, invaden su parcela. Así aparecen en el expediente de división poligonal aprobada por el pleno del ayuntamiento en fecha 25 de enero de 1995 y los viales se incluyen en la modificación del proyecto de urbanización del sector que aparece como documento 1.3 en la prueba aportada en Autos por la demandante. En el informe del secretario municipal de 9 de agosto de 2005 se recogen las actuaciones municipales, lo que demuestra que no estamos ante una actuación en vía de hecho, carente de acto administrativo previo, sino que estos actos eran conocidos por el demandante y no fueron impugnados ante la Administración demandada".

TERCERO.- Confirmamos, en esta segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia dictada el 17 de octubre de 2.006 en los autos 11/2.004 .

Las razones que fundan el criterio del tribunal son las siguientes:

1.- La mayor parte de los argumentos de impugnación que contiene el recurso formulado por el Sr. Luis Enrique no guardan relación con el objeto declarado - según él - de la actuación procedente del Ayuntamiento de Sant Lluís en relación con la que mantiene las pretensiones de heterotutela judicial que le condujeron al planteamiento de un recurso contencioso-administrativo. Este objeto es, recuérdese, el de la existencia de un supuesto de vía de hecho que, según reiterada doctrina jurisprudencial (y como se desprende, a las claras, de los propios términos lingüísticos utilizados para este supuesto de actuación procedente de un Ente de poder público), reclama la materialización o puesta en práctica de un actuar de la Administración careciendo, en absoluto, de los términos legales que le habiliten para ello.

Sobre esa base, las deficiencias procedimentales alegadas - por más trascendencia que quiera concederse a las mismas - quedan enmarcadas dentro de un ámbito de cognición ajeno a esa vía de hecho. Y, consecutivamente, su análisis no puede ser efectuado en el seno de este recurso de apelación, por cuanto la parte recurrente delimitó, en la primera instancia, cuál era el ámbito de conocimiento del proceso. En función de lo expuesto, no es preciso que el tribunal vaya analizando y pautando la conformidad/falta de conformidad a Derecho de las diversas (y muy variadas) alegaciones que incluye el escrito de recurso. Basta con que digamos que todas ellas, a salvo de lo que indicaremos infra, resultan ajenas al debate relativo a establecer si, efectivamente - como pretende D. Luis Enrique -, existe una actuación material del Ayuntamiento de Sant Lluís sin contar, en absoluto, con los términos procedimentales que le habiliten para ello; o si, como mantiene esta Administración local, falta la concurrencia de los presupuestos normativos aplicables para esa vía de hecho.

Dentro de esta exclusión de análisis quedan las siguientes cuestiones: falta la redistribución dominical propia del sistema de gestión urbanística de cooperación; falta la reparcelación, regularización física de las parcelas, la indemnización previa y expropiación; documentos a inscribir en el Registro de la Propiedad; falta de consentimiento o autorización; no existencia del vial hasta mayo del 2.004, teniendo éste una anchura inferior a la impuesta por la propia normativa municipal aplicable (en derivación al informe practicado por un perito arquitecto en el seno del recurso 11/2.004).

2.- En cuanto al hecho de que sea "cuando se tiene contacto con el expediente administrativo donde se toma conciencia de que el Ayuntamiento se basa en División Poligonal, Proyecto de Urbanización, básicamente"; así como que la vía de hecho ha de vincularse con la falta de contestación dada por la Administración local a una solicitud formulada el 23 diciembre 2.003, estas temáticas carecen, desde luego, de vinculación con el supuesto jurídico al que se adscribe la controversia a la vista de: - la discrepancia existente entre estas alegaciones y la vía de hecho, por cuanto las primeras se sitúan en un plano procedimental, de inadecuado actuar de un Ente público al no dar contestación (como debió haber hecho; recuérdese, a este respecto, la trascendencia que el principio de buena administración ha cobrado en el Derecho de la Unión Europea, enmarcándose dentro de ésta la necesidad de responder a las solicitudes razonadas de los ciudadanos) a una cierta petición, mientras que la segunda consiste, como hemos reiterado, en un actuar material de la Administración no amparado en título jurídico alguno; - esa falta de contestación no impide, desde luego, la apertura de la vía de control judicial, habilitándose ésta al través de la impugnación de la desestimación presunta de las solicitudes que se formulen ante las Administraciones públicas. A este respecto, tómese en consideración que el término jurídico de que hace uso la Ley Jurisdiccional de 13 julio 1.998 en el precepto que encabeza su articulado no es el de acto sino el de actuación - concepto más amplio, que engloba una pluralidad de supuestos -:

"... Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo ...".

Por lo que respecta a la falta de tramitación del expediente de reparcelación urbanística hasta septiembre 2.005 - según alega en el escrito de apelación - y que en el mes de mayo de 2.004 se aprobó, a su vez, la puesta en práctica del vial, lo importante es comprobar que existían actuaciones jurídicas suficientes para excluir la vía de hecho. Basta, aquí - por la claridad de la temática litigiosa, lo que obvia la necesidad de mayores indagaciones y análisis del tribunal -, con reiterar los términos vigentes en un informe redactado el 30 de julio de 2.004, en el marco de la prueba practicada en el proceso de instancia, por el Sr. Alcalde del municipio de Sant Lluís junto con los datos vigentes en el informe pericial prestado el 18 de noviembre de 2.005 por el señor arquitecto D. Alfredo :

- "... Con fecha 07.05.87 el Ayuntamiento en Pleno aprobó definitivamente el Proyecto de Urbanización del sector NUM004 , DIRECCION001 . En la sesión plenaria de día 26.05.93 se aprobó un expediente de división poligonal del sector NUM004 , determinando el Polígono de DIRECCION000 . Con motivo a esta división poligonal los Servicios Técnicos Municipales redactan con el título "Modificación proyecto urbanización sector NUM004 , Polígono NUM005 , DIRECCION000 ", la documentación necesaria para su posterior tramitación como proyecto de urbanización del referido polígono. Dicho instrumento urbanístico no se tramitó en su integridad (...) Así en sesión plenaria de día 16.12.95 se acuerda la aprobación inicial de la fase relativa a aceras, pavimentación, alumbrado público y baja tensión" (informe de Alcaldía de 30/06/2.004).

- "... En la sesión plenaria de día 26/05/93 se aprobó un expediente de división poligonal del sector NUM004 , determinando el Polígono de DIRECCION000 . Con motivo de esta división poligonal, los Servicios Técnicos Municipales redactan con el título "Modificación proyecto urbanización sector NUM004 , Polígono NUM005 , DIRECCION000 ", la documentación necesaria para su posterior tramitación como proyecto de urbanización del referido polígono. Dicho documento urbanístico no se tramitó en su totalidad (...) Con motivo a la ejecución de las obras señaladas se procedió a la ejecución de la obra de apertura del vial de referencia (vial que da acceso a la parcela de los Sres. Jose Ángel y Evaristo ) así como de otros viales del sector de DIRECCION000 (...) En sesiíon plenaria de fecha 5 de junio de 1.997 se acuerda aprobar definitivamente el Padrón del Sistema de Cooperación por ejecución de las obras de infraestructura en el polígono de referencia, así como la primera liquidación del Sistema de Cooperació (...) En la parcela NUM003 de DIRECCION000 , actualmente existe vial de acceso asfaltado, saneamiento, servicio de agua, electricidad y alumbrado público. El perito desconoce si en el momento de ocupar la vivienda ya existían la totalidad de los servicios y, sin entrar en este punto sobre la legalidad o no de la realización de dicho vial sobre la parcela del actor, la realidad actual es que estos servicios existen y, por lo tanto las prescripciones y requisitos exigidos por los artículos 40 y 41 del Reglamento de Gestión Urbanística se cumplen" (pericial desarrollada en el proceso judicial de instancia).

3.- La conclusión del tribunal es, pues, coincidente con la que ha establecido el órgano judicial a quo al indicar, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia 275/2.006, de 17 de octubre , que: - existen actuaciones municipales, de carácter jurídico (otra cosa es cuál sea el valor de legalidad de las mismas, pero ello, como hemos dicho, queda situado extramuros del proceso dada la delimitación dada al mismo por D. Luis Enrique ), vinculadas con la ocupación de un cierto espacio de terreno de una parcela propiedad de este señor; - las actuaciones eran conocidas por el apelante:

"... Así aparecen en el expediente de división poligonal aprobada por el pleno del ayuntamiento en fecha 25 de enero de 1995 y los viales se incluyen en la modificación del proyecto de urbanización del sector que aparece como documento 1.3 en la prueba aportada en Autos por la demandante. En el informe del secretario municipal de 9 de agosto de 2.005 se recogen las actuaciones municipales (...) sino que estos actos eran conocidos por el demandante y no fueron impugnados ante la Administración demandada".

Es llamativo - y, sobre todo, contrario a las reglas procedimentales que vertebran el recurso de apelación - que el escrito que ha abierto la vía a la segunda instancia no contenga una crítica, concreta, de las declaraciones vigentes en la sentencia de 17/10/2.006 , comprobando de qué modo singular las manifestaciones incluidas en ella contrarían el ordenamiento jurídico aplicable. La representación procesal del actor prefiere efectuar una íntegra formulación de la temática litigiosa sin considerar, prácticamente en medida alguna, los datos expositivos que aparecen en esa declaración judicial en lo relativo a: existencia de actuaciones administrativas de cariz jurídico vinculadas con la ocupación de parte de su propiedad; imposibilidad, ello así, de que exista una situación de vía de hecho.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante (Sr. Luis Enrique ).

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Enrique contra una sentencia dictada el diecisiete de octubre de 2.006 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Palma de Mallorca . Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Luis Enrique había formulado contra la siguiente actuación procedente del Ente público que en esta segunda instancia dispone del carácter de apelado:

"... ocupación por vía de hecho de una franja de la parcela de mi mandante realizada por el Ayuntamiento de Sant Lluís" (Hecho Primero, recurso de apelación).

2.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.