Sentencia Administrativo Nº 209/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 622/2008 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00209/2013

RECURSO nº 622/08

SENTENCIA nº 209/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 209/13

En Murcia, a dieciocho de marzo de dos mil trece.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 622/08, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada y referido a: Pruebas selectivas para acceso al Cuerpo Superior de Administradores de la Administración regional.

Parte demandante:

Dª. Tamara , representada por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa y dirigida por el Letrado D. Emilio Díez de Reventa.

Parte demandada:

La Administración regional de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Acto administrativo impugnado:

Orden de la Consejería de la Presidencia y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 15 de septiembre de 2008, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el Acceso al Cuerpo Superior de Administradores por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público convocadas por Orden de 20 de junio de 2007.

Parte codemandada:

D. Benito , D. Fructuoso , Dª. Florinda , D. Nemesio , D. Jose Pablo , D. Arturo , Dª. Tania , D. Fernando , Dª. Custodia , Dª Noelia , D. Nicolas , Dª Antonia , D. Carlos Francisco , Dª Juliana , D. Bienvenido , D. Gerardo , D. Olegario , Dª. María Consuelo , D. Luis Antonio , Dª Felisa , D. Casimiro , Dª Silvia , Dª. Constanza , Dª. Nieves , Dª Apolonia , Dª Leticia , Dª María Dolores , Dª Fermina , Dª Sonia , Dª Dulce , representados y asistidos por el Letrado D. Ángel Hernández Martín.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que estimado el recurso:

1) Se declare nulo por no ser conforme a derecho el acto recurrido. 2) Se ordene retrotraer las actuaciones al momento oportuno para que el Tribunal de selección resuelva el proceso selectivo conforme a las bases de la convocatoria:

a) Corrigiendo el ejercicio único de la fase de oposición teniendo en cuenta el 50/100 de las respuestas correctas, una vez aplicada la fórmula de penalización.

b) No computando mérito alguno conforme a la base 7 2 b) de la convocatoria por trabajos no prestados en el Cuerpo Superior de Administradores.

c) No computando tampoco mérito alguno conforme a la base 7 2 b) de la convocatoria por trabajos prestado en cuerpos distintos al Cuerpo Superior de Administradores de la Comunidad Autónoma de Murcia.

3) Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos con todas las consecuencia legales y a llevarlos a puro y debido efecto.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 20-10-2008, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La Administración demandada se ha opuesto al recurso pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba con el resultado que consta en autos, y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 8 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la actora el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden de la Consejería de la Presidencia y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 15 de septiembre de 2008, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el Acceso al Cuerpo Superior de Administradores por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público, convocadas por Orden de 20 de junio de 2007 para cubrir 45 plazas.

De los distintos escritos de demanda y contestación presentados por las partes se desprende que las cuestiones planteadas en el presente recurso pueden sintetizarse en las siguientes:

1) Si la Orden que desestima el recurso de alzada es conforme a derecho al inadmitir el recurso por entender que la recurrente había dejado consentidas y firmes las resoluciones de 18-1-2008 y 15-2-2008 por las que la Comisión de Selección de las Pruebas Selectivas había aprobado respectivamente la relación provisional y la relación definitiva de los aspirantes que habían superado el ejercicio único de la fase de oposición por haber obtenido una puntuación superior a 2 puntos (Anexo I), así como la de los que no lo habían superado (Anexo II), teniendo en cuenta que no había presentado reclamación alguna frente a ellas.

2) Si el ejercicio único de la fase de oposición ha sido corregido de forma adecuada de acuerdo con las bases de la convocatoria.

3) Si se han valorado correctamente los méritos alegados por determinados participantes de acuerdo con la base 7.2 b). Alega la actora que no debe computarse mérito alguno conforme a esta base por trabajos no prestados en el Cuerpo Superior de Administradores, ni tampoco por trabajos prestados en Cuerpos distintos al Cuerpo Superior de Administradores de la Comunidad Autónoma de Murcia (como el Servicio Murciano de Salud).

SEGUNDO.- Se opone la actora a la inadmisibilidad del recurso de alzada por entender que las relaciones provisional y definitiva de aspirantes que han superado (y no han superado) el ejercicio único de la fase de oposición, son actos de trámite que no ponen fin al procedimiento, sin que el hecho de que la interesada no presentara reclamaciones frente a los mismos impida que posteriormente pueda formular el correspondiente recurso de alzada frente a la resolución definitiva del concurso-oposición y ello con base en la jurisprudencia que cita ( STC 132/05, de 23 de mayo y STS de 25-2-2009 ). Por su parte tanto la Administración regional, como los codemandados entienden que la resolución que inadmitió el recurso de alzada es conforme a derecho al ser firmes dichas resoluciones. Entienden que la segunda resolución que publica la relación de aspirantes que han superado el ejercicio único de la fase de oposición, puso fin a esa fase y por tanto era susceptible de ser recurrida y que al no hacerlo se convirtió en un acto firme, sin que las sentencias citadas por la actora fueran aplicables por referirse a casos distintos al aquí contemplado.

Discrepa la Sala del criterio de la Administración regional y de los codemandados. Efectivamente la actora no tenía por qué presentar reclamación alguna frente a las referidas resoluciones, que eran actos interlocutorios o de trámite (no ponían fin a las pruebas selectivas, ni impedían su continuación, ni decidían directa o indirectamente el fondo del asunto, ni producían indefensión o un perjuicio irreparable a la parte conforme al art. 25 LJ ), teniendo en cuenta que había superado el ejercicio y que es legítimo que esperara a que finalizaran las pruebas selectivas antes de decidir si presentaba recurso alguno frente a la resolución que aprobara los aspirantes definitivamente seleccionados. Como señala la STC 132/05, de 23 de mayo aludida no cabe exigir a la actora, candidata admitida al proceso selectivo, la impugnación de un mero acto de trámite, como es el listado definitivo de admitidos y excluidos en dicho procedimiento, ya que la imposición de una exigencia de esta naturaleza bajo la amenaza de preclusión de la posibilidad de impugnar en el futuro una vez que se declarara concluido el procedimiento selectivo ... constituiría para dicha candidata una exigencia inasumible, sin olvidar tampoco los efectos negativos que una exigencia de este tipo puede tener para la propia materialización del proceso selectivo en cuestión.

Asimismo la STS citada por el recurrente de 29 de febrero de 2008 concluye afirmando que en cualquier caso no puede calificarse de extemporáneo el escrito de 28 de octubre dado que el opositor tenía todo el derecho a reclamar además de contra la calificaciones del segundo ejercicio, por el que resultó excluido, contra las calificaciones provisionales y definitivas del proceso selectivo, es decir contra las listas de aprobados provisionales y definitivas, independientemente de las reclamaciones presentadas contra los resultados de cada uno de los ejercicios, y estas reclamaciones contra las listas de aprobados, no serían extemporáneas, contra lo afirmado por la resolución impugnada, sino que por el contrario, constituyen un cauce perfectamente adecuado para reiterar una revisión de examen que no fue debidamente atendida en la primera ocasión. Por tanto la respuesta del Tribunal calificador a la segunda reclamación formulada por el opositor no puede calificarse de extemporánea, lo que implica que la resolución sometida a revisión no es ajustada a derecho.

Aunque en el caso contemplado por el TS el opositor sí había presentado reclamación contra la puntuación de la fase de oposición, el Alto tribunal establece un criterio que viene a confirmar la tesis de la parte demandante en este proceso al decir que el recurrente tenía todo el derecho a reclamar además de contra la calificaciones del segundo ejercicio, por el que resultó excluido, contra las calificaciones provisionales y definitivas del proceso selectivo, es decir contra las listas de aprobados provisionales y definitivas, independientemente de las reclamaciones presentadas contra los resultados de cada uno de los ejercicios.

TERCERO.- Como decíamos antes, basa la recurrente el recurso, en primer lugar, en que en su opinión la Comisión de Selección valoró incorrectamente el ejercicio único de la fase de oposición al no tener en cuenta el 50/100 de las respuestas correctas (una vez descontadas las penalizaciones), para superar el mismo, de acuerdo con la base 6.2.5 de la Orden de 17 de junio de 2004 que aprueba las bases generales, y en cambio tener en cuenta el 33,33/100, de acuerdo con las bases específicas de la Orden de convocatoria de fecha 20 de junio de 2007 (6.1) y con el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial entre la Administración y las Organizaciones Sindicales de 27 de febrero de 2007 (punto 7.3.1).

Entiende la actora que la base específica 6.1 (que establece una puntuación mínima para aprobar de 2 puntos sobre una máxima de 6 una vez descontadas las penalizaciones) vulnera la base general 6.2.5 (que establece una puntuación mínima para aprobar dicho ejercicio de 3 puntos sobre una puntuación máxima de 6 puntos una vez descontadas las penalizaciones), aplicable por remisión de la base especifica 6.2 ( que dispone que el desarrollo y corrección del ejercicio único se ajustara estrictamente a los dispuesto en la base general sexta de la Orden de 17 de junio de 2004 de la Consejería de Hacienda). La base general referida en efecto dice: ' No obstante cuando los ejercicios consistan en responder un cuestionario de respuestas alternativas, puntuación mínima para aprobarlo se obtendrá con el 50/100 del total de las preguntas correctas, una vez aplicada la fórmula de penalización.'. Añade que el criterio seguido por la Administración además de infringir las bases supone que hayan superado la fase de oposición y además hayan sido seleccionados aspirantes que nunca debieron pasar de dicha fase, al no alcanzar los 3 puntos equivalentes al 50/100 de los 6 que podían obtenerse como máximo. Su baja puntuación sin embargo se vio favorecida por la obtenida en la fase de concurso, teniendo en cuenta que la proporción establecida entre las puntuaciones que se podía obtener en la fase de oposición y en la fase de concurso, no es acorde con la exigencia establecida por el Estatuto del Empleado Público, de que la puntuación de la fase de méritos no determine por si sola el resultado del proceso selectivo, ya que ello supondría contrariar el derecho fundamental a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad ( art. 23.2 C.E .) y los principios constitucionales de mérito y capacidad ( art. 103.3 C.E .). No cabe alegar como justificación la aplicación de criterios de homogeneización, ya que la programación debe hacerse para cada supuesto concreto y en todo caso hay que estar a los términos de la convocatoria. La actora quedó la nº. 3 de la relación de 216 aspirantes no seleccionados, con una puntuación en la fase de puntuación que superar con creces el 50/100 de la puntuación máxima y por supuestos las puntuaciones inferiores al 50/100 asignadas a 14 seleccionados.

No comparte, sin embargo, la Sala dicha interpretación, en primer lugar porque el dispongo 3 de la Orden de convocatoria establece la normativa aplicable a la misma: Decreto 35/07, de 30 de marzo, Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial entre La Administración y las Organizaciones Sindicales de 27 de febrero de 2007, bases especificas establecidas en dicha Orden y en lo no previsto en la normativa anterior, la Orden de 17 de junio de 2004, que aprueba las bases generales. En consecuencia solamente es aplicable esta última norma en lo no previsto en la Orden de convocatoria, la cual es clara cuando establece cual es la puntuación mínima de 2 puntos exigible para aprobar, así como la máxima que se podía obtener de 6 puntos, una vez descontadas las penalizaciones; base especifica que por otro lado acata y reproduce lo acordado por la Administración y las Organizaciones sindicales en el acuerdo referido de 27 de febrero de 2007 (punto 7.3.1).

Pero es que además, si la actora estimaba que las bases especificas contradecían las bases generales y no eran un mero desarrollo o complemento de las mismas, debió haberlas recurrido en vez de dejarlas consentidas y firmes, siendo dichas bases especificas la Ley por la que se rigen las pruebas selectivas. La base específica era conocida por todos los opositores y fue aplicada por igual a todos ellos.

Tampoco entiende la Sala que exista una desproporción entre las puntuaciones que se pueden obtener en la fase de oposición y en la de concurso (un 60/100 en la primera y un 40/100 en la segunda), ni que se haya vulnerado el art. 61.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , cuando señala que la puntuación obtenida en la fase de concurso en ningún caso puede determinar el resultado del proceso selectivo, ya que ello no es cierto. En primer lugar la recurrente tampoco impugnó en este punto las bases específicas dejándolas consentidas y firmes. En segundo lugar el art. 61.3 EBEP no establece porcentajes de lo que debe ser la fase de oposición y la fase de concurso y por tanto no puede considerarse infringido. Y por último, como afirma la Administración regional y se desprende de la relación definitiva de seleccionados, 5 opositores han obtenido plaza con menos de 6 puntos (en total), lo que supone que un opositor habiendo obtenido la puntuación máxima de la fase de oposición (6 puntos) y 0 puntos en la de concurso hubiera obtenido igualmente plaza.

Finalmente no puede considerarse vulnerado el art. 23.2 de la C.E . (acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalan las leyes). La jurisprudencia es unánime al considerar que estamos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalan las leyes. La Constitución reserva al legislador la regulación de las condiciones del ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la exigencia de predeterminar cuales han ser las condiciones para acceder a los función pública de conformidad con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Hay que tener en cuenta por otro lado la doctrina señalada por el TC ( STC 22/1981, de 2 de julio ), que exige para que se aprecie la vulneración del principio de igualdad, la aportación de un término idéntico de comparación, que el trato desigual no esté fundado en razones objetivas que lo justifiquen y que el juicio comparativo se desarrolle en el marco de la legalidad, ya que no cabe invocar el principio de igualdad en la ilegalidad, sin que pueda servir para perpetuar situaciones contrarias a lo previsto en el ordenamiento jurídico.

La actora se limita a alegar que se ha vulnerado el principio de igualdad, pero no aporta ningún elemento que pruebe a que a otro opositor en su misma situación se le haya dado un trato distinto.

CUARTO.- Por último dice la actora que el apartado 7.2 b) de la convocatoria señala como mérito a valorar: 'Por el desempeño de puestos adscritos al Cuerpo/Escala y en su caso Opción objeto de esta convocatoria hasta un máximo de 2,5 puntos en un período máximo de cómputo de servicios de 10 años'; sentido en el que asimismo se pronuncia el apartado 3 de la disposición transitoria 4ª del EBEP : 'En la fase de concurso pueden valorarse entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en la Administración y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria'.

El objeto de la convocatoria era cubrir 45 plazas del Cuerpo Superior de Administradores. Por lo tanto tal cómputo al menos de dos de los seleccionados (Dª. Florinda y D. Olegario ), funcionarios del Cuerpo de Gestión, les ha supuesto una sobrevaloración de méritos en fase de concurso probablemente determinante de su selección, siendo significativo que a diferencia de otros seleccionados, se les haya exigido un período de prácticas (base especifica 9 y base general 13), al no haber acreditado ni poder hacerlo un tiempo de prestación de servicios en el Cuerpo Superior de Administradores de la Región de Murcia, lo cual supone una vulneración por su errónea interpretación de la base 7. 2 b) en relación con la D.T. 4ª EBEP , que no se justifica por el acuerdo sectorial, ni por una supuesta duplicidad de méritos de los apartados a-2) y b), que no tiene porqué ocurrir si se suprime, como procede, el mérito del apartado b).

Por otro lado entiende que el apartado 7 2 b) en relación con la D.T. 4ª. 3 del Estatuto impiden que se reconozca un mérito, como se ha reconocido indebidamente al menos a los aspirante seleccionados con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 con trascendencia en su selección, por servicios prestados en Cuerpos distintos al Cuerpo Superior de Administradores que es únicamente al que se contrae la convocatoria.

Tampoco puede reconocerse como servicios valorables los prestados en el Servicio Murciano de Salud. La impugnación la ha referido en todo momento a todos los trabajos prestados en Cuerpos distintos al que es objeto de la convocatoria.

Sin embargo el apartado A del baremo recoge la antigüedad y en el Acuerdo Administración-Organizaciones Sindicales se señala en el apartado 7.2, aplicable (según el dispongo 3 de la Orden de la convocatoria): ' así en la fase de concurso se valoraran de forma diferenciada entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria, tomando como partida en este último supuesto la estructura pública regional contenida tanto en el Texto Refundido de la Ley de Ordenación de Cuerpos y Escalas como en el Decreto 32/1998...'.

En consecuencia acceder a las pretensiones de la interesada conllevaría duplicar el subapartado Al con el B, cuando son distintos, uno de ellos es la antigüedad en cuerpos, cualquiera que sea su Administración del mismo nivel de titulación y mismas funciones, mientras que, el apartado B, es la experiencia en puestos que por motivos de organización pueden estar adscritos a uno o a varios cuerpos, práctica ésta que se lleva a cabo en la Administración y permite una flexibilidad de las estructuras administrativas.

Ello probaría la diferencia entre la antigüedad y el desempeño de puestos que en muchas ocasiones están aperturados a más de un cuerpo de diferentes grupos. Es decir, el apartado Al del baremo, valora los servicios prestados en el Cuerpo Superior de Administradores u otros Cuerpos de otras Administraciones con las mismas funciones y mismo nivel de titulación, mientras que, el apartado B, valora la experiencia en el desempeño de puestos que pueden estar adscritos a más de uno, por lo que si un opositor, aun perteneciendo al Cuerpo de Gestión, desempeña puestos adscritos al Cuerpo Superior de Administradores, se le debe valorar por el apartado B, y ello siguiendo tanto el Acuerdo Administración- Organizaciones Sindicales como las propias bases de la convocatoria.

En este sentido, las dos personas a las que hace referencia la demanda, D. Olegario y Dª Florinda , se les ha valorado por el apartado B de la fase de concurso porque, aunque eran del Cuerpo de Gestión, han desempeñado puestos que también estaban abiertos al Cuerpo Superior de Administradores y tal criterio se ha aplicado por igual a todos los integrantes del proceso selectivo y a todas las convocatorias de la consolidación de empleo, pues de lo contrario, estaríamos duplicando méritos (el apartado Al y B) del baremo cuando estamos en un proceso que aunque pretende reducir la tasa de temporalidad y estabilizar empleo no obvia los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como establece el propio apartado 7.2 del Acuerdo Administración-Organizaciones Sindicales.

Por lo tanto no lleva razón la recurrente cuando dice que 'el objeto de esta convocatoria es cubrir 45 plazas del Cuerpo Superior de Administradores de la Administración Regional'', ya que de ser así solamente se podrían presentar los funcionarios interinos del Cuerpo Superior de Administradores de la Administración Pública de la Región de Murcia, lo que sí atentaría a los principios de igualdad de acceso a las funciones públicas y de libre concurrencia competitiva.

Respecto a la valoración del apartado B (desempeño de puestos) en el Servicio Murciano de Salud, indicar que el citado ente público tiene tres tipos de personal: El estatutario, el Laboral y el personal funcionario adscrito a cuerpos/escalas/opciones del Texto Refundido de la Ley de Ordenación de Cuerpos y Escalas y al Decreto Regional 32/1998. Por ello, aquellos puestos de trabajo adscritos en el Servicio Murciano de Salud del Cuerpo Superior de Administradores de la Administración Pública de la Región de Murcia podían ser valorados en la consolidación llevada a cabo. La parte actora parte de un error de partida y es que, según ella, el desempeño de funciones en el Cuerpo Superior de Administradores solamente se realiza en la denominada Administración Central (Consejerías) u Organismos Autónomos, pero ello no es cierto ya que como antes hemos indicado en el Servicio Murciano de Salud existe personal perteneciente al Cuerpo Superior de Administradores.

QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 131 L.J .).

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 622/2008, interpuesto por Dª. Tamara , contra la Orden de la Consejería de la Presidencia y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 15 de septiembre de 2008, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el Acceso al Cuerpo Superior de Administradores por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público convocadas por Orden de 20 de junio de 2007, por ser la misma, en lo aquí discutido, conforme a derecho; sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.