Sentencia Administrativo Nº 209/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000209/2014

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Doña María Esther Castanedo García

Don Juan Piqueras Valls

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la Ciudad de Santander, a veintinueve de mayo de dos mil catorce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº35/14,interpuesto por la Don Daniel siendo parte apelada DELEGACION DE GOBIERNO. Es ponente el Ilmo. Don Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 20 de diciembre de 2013 contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, dictada en fecha 19 de noviembre de 2013 , en el Procedimiento Abreviado nº173/13, que en el Fallo establece ' SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la Letrada Sra. Miranda Zapico, en nombre y representación de Don Daniel contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 5-4-2013. Las costas se imponen al actor. '

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO:En fecha 19 de febrero de 2014 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 28 de mayo de dos mil catorce, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes y los Fundamentos de la sentencia de instancia apelada en lo que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-D. Daniel interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada, con fecha 19/11/2013, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Santander y solicita que ' se dicte Sentencia estimatoria del presente Recurso y declare no conforme a derecho la resolución recurrido de fecha 05/04/13 de la Delegación de Gobierno por la que se acuerda la expulsión y prohibición de entrada, acordando anular dicha resolución y concediendo una autorización por circunstancias excepcionales, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración'.

El Sr. Daniel articula las pretensiones que formula a través del presente recurso de apelación, sobre los motivos siguientes:

1) La sentencia apelada incurre en un error de valoración, pues declara que el recurrente carece de arraigo a pesar de que reside en España desde 1997 y que desde el 2008 al 2012, tenía tarjeta de familiar de ciudadano comunitario, y

2) La sentencia apelada vulnera, por inaplicación, los arts. 14.4 y 15 del RD 240/2007 y aplica indebidamente el estatuto de extranjería.

SEGUNDO.-El ABOGADO DEL ESTADO se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia, por la que se desestime la apelación y se confirme la Sentencia de instancia.

El Abogado del Estado articula su oposición a las pretensiones formuladas por la parte apelante sobre los motivos siguientes:

1) La sentencia de instancia excluye, correctamente, la aplicación del RD 240/2007, pues el recurrente no está incluido en el ámbito subjetivo de la norma, delimitado en su art. 2, y

2) La sentencia apelada es conforme a Derecho, pues el recurrente está incurso en las causas de expulsión previstas en el art. 53.1.a de la L.O. 4/2000 y en el art. 57.2 del mismo texto legal , pues había sido condenado a dos penas de 20 y 9 meses de prisión y, por tanto, no cabe la sanción de multa.

TERCERO.-El presente recurso de apelación se integra en una controversia que, en la primera instancia, quedó planteada y fue resuelta en los siguientes términos:

1) D. Daniel interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por una infracción del art. 53.1.a de la L.O. 4/2000 y en aplicación del art. 57.2 del mismo Cuerpo Legal .

2) El recurrente, tras reconocer que se encontraba cumpliendo en el Centro Penitenciario 'El Dueso' una condena de 20 meses de prisión y otra de 9 meses de prisión, fundamentaba su recurso en las razones siguientes:

a) No resulta aplicable la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, a tenor de lo dispuesto en los arts. 14 y 15 del RD 240/2007 , pues:

- Desde 2007, era titular de una tarjeta de familiar de Residente Comunitario, ya que su padre está nacionalizado en España, y

- No pudo renovar la tarjeta por estar ingresado en el Centro Penitenciario, y

b) El recurrente tiene arraigo familiar, pues reside en España desde 2007 y junto con su hermana, está empadronado en Santander.

3) El Abogado del Estado se opuso al recurso, por entender que la expulsión era una consecuencia legal ( art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ) de las condenas penales impuestas al recurrente y que no resultaba aplicable el RD 240/2007, y

4) El Juzgado de Instancia desestimó la demanda a través de la Sentencia apelada, por entender que:

a) En el ámbito de la expulsión ex art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , no resultan aplicables ni el principio de proporcionalidad ni la situación de arraigo, pues:

- La norma contempla una causa legal de expulsión y no una infracción, y

- Acreditados los elementos legales (en el presente caso, dos condenas penales, con penas de 20 y de 9 meses de prisión), la consecuencia jurídica prevista en la norma( la expulsión) no está ligada al arraigo ( STS 28/04/2011 ).

b) No resulta aplicable el RD 240/2007, pues el recurrente no está incluido en el ámbito subjetivo del mismo, regulado en su art. 2 , ya que:

- El recurrente tiene más de 21 años.

- No existe prueba alguna de que viva a cargo de su padre, nacionalizado español.

- Antes de ingresar a prisión, estaba empadronado en un domicilio distinto del de su padre, y

- Al iniciarse el expediente, no era titular de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

CUARTO.-La Sala deberá, por tanto y en función de los anteriores pronunciamientos, determinar si resulta aplicable, o no, el RD 240/2007 y, en caso negativo, la incidencia del arraigo familiar invocado sobre la expulsión impugnada.

El recurrente invoca la aplicación de los arts. 14 y 15 del RD 240/2007 , basándose exclusivamente en los siguientes hechos:

- Su padre está nacionalizado en España.

- El recurrente fue titular de una tarjeta de familiar de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea desde el 28/02/2007, y

- El recurrente no pudo renovar su tarjeta a su caducidad, el 27/02/2012, por encontrarse ingresado en el Centro Penitenciario.

La argumentación del expediente obvia totalmente que:

1) La sentencia apelada excluye la aplicación del RD 240/2007 por entender que, a tenor de lo dispuesto en su art. 2 , el recurrente no está comprendido en su ámbito subjetivo, y

2) El examen de las diligencias ponen de manifiesto que:

- El recurrente nació el NUM000 /1990.

- En la fecha en que le fue concedida la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea (28/02/2007), el recurrente tenía menos de 21 años.

- A la fecha de caducidad de la tarjeta en cuestión (el 27/02/2012), el recurrente ya tenía 21 años, y

- El recurrente, que no solicitó la renovación de la tarjeta, ni invocó en su momento que viviera a cargo de su padre, ni probó tal extremo, ni siquiera lo alega en su apelación.

De todo lo expuesto, se infiere la necesidad de desestimar este motivo del recurso, pues la sentencia apelada aplica correctamente la normativa ( arts. 53.1.a y 57.2 de la L.O. 4/2000 ).

También ha de ser desestimada la invocación del arraigo familiar, pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo resultan aplicables en el ámbito de la causa legal de expulsión, regulada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

Se desestima, por tanto, el recurso y se confirma íntegramente la sentencia apelada.

QUINTO.-El art. 139.2 de la LJCA establece el principio del vencimiento en materia de costas procesales. Procede, por tanto, imponer al recurrente las costas de la apelación, pues el recurso ha sido desestimado.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Daniel frente a la sentencia dictada, con fecha 19/11/2013, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Santander y se confirma dicha resolución, con imposición de costas al recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.