Sentencia Administrativo Nº 209/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1126/2011 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 475/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1126/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

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En la ciudad de Málaga a veintiséis de Febrero de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 1126/2011, interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ' representada por el procurador D. Javier Duarte Diéguez, contra la Orden de 21 de Enero de 2011 por que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, siendo partes demandadas la Consejería de Obras Publicas y Vivienda de l a Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. Miguel Orellana Ramos, el Ayuntamiento de Málaga, representado por la procuradora Dª Aurelia Berbel Cascales, y Dª Mariola , representada por la procuradora Dª María Victoria Giner Marti se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha, la la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ' representada por el procurador D. Javier Duarte Dieguez, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 21 de Enero de 2011 por que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga registrándose con el numero de orden 1126/2011.

SEGUNDO: Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 17 de Julio de 2012, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico en primer lugar, que se declarase disconforme a derecho la clasificación y calificación como suelo urbano no consolidado los terrenos incluidos en el SUNC-O-LE.3 'calle Halepensis', y en segundo lugar, en cuanto al sector PAM-LE-6 'Lagarillo' que se imponga como una de las condiciones de la revisión que los accesos a la futura urbanización deban ser los debidos e independientes de la URBANIZACIÓN000 , lo que también deberá exigirse en cuanto a los servicios urbanísticos de la futura urbanización, así como que se mantenga la ordenanza de edificación 'UAS-4' sin que pueda autorizarse el uso de otras tipologías.

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO:Una vez practicada las pruebas interesadas y que fueron admitidas, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de Diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida - Orden de 21 de Enero de 2011 por que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, y en concreto en lo relativo a las determinaciones urbanísticas del PAM-LE-6 'Lagarillo' y el SUNC-O-LE.3 'Calle Halepensis', se ajusta o no a derecho, entendiendo la part recurrente que no se ajusta y ello en base a las siguientes motivos:

En cuanto a la revisión del del PAM-LE-6 'Lagarillo', porque por un lado , en orden al sistema viario, que necesariamente habría que llevar a cabo pues ante el incremento poblacional el actual resulta insuficiente, no se concreta ni establece uno que sea independiente del actual y que en consecuencia evite la congestión que se produciría así como el negativo impacto ambiental; por otro lado porque, en orden a la tipología edificatoria, debe ser la 'UAS-4' y no otra tipología; y por otro lado porque, en orden a los servicios urbanísticos de la nueva urbanización, porque no se impone que dichos servicios no deben producir merma alguna en los servicios existentes en la URBANIZACIÓN000 '

En cuanto a la revisión del SUNC-O-LE-3 'calle Halespensis', porque, al no concurrir los requisitos establecidos para que el suelo puede clasificarse como urbano no consolidado, no puede conferírsele tal clasificación, máxime cuando a la vista del POTAUM procedería su clasificación como suelo especialmente protegido.

A todo ello se opusieron por su orden la partes demandadas que, entendiendo ajustada a derecho la Orden impugnada y por ello el PGOU de Málaga, interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Entrando a conocer en primer lugar de los motivos atinentes a la impugnación de las determinaciones del PAM-LE-6 (97) 'Lagarillo', procede hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar en lo relativo a la falta de concreción de los viales que necesariamente habría que construir dado el notable incremento de los vehículos que habría de circular y que el actual viario - calle San Isidro - no puede absorber, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, si bien y como consta en el informe pericial de D. Darío , remitiéndose a su ves al informe emitido por el ingeniero de Caminos D. Isidoro , el incremento poblacional llevaría consigo un aumento del trafico que de no derivarse a través de otras vías de acceso mas que las existentes, concretamente por la Avda de San Isidro, provocarían serios problemas de trafico con un impacto negativo, y aún cuando es lo cierto que dichas vías de acceso alternativas para poder descongestionar el trafico consecuencia de la nueva urbanización, son posibles, limitándose el Plan, en el la modificación del PAM-LE.6, a establecer una remodelación del enlace con la ronda este como su conexión con el sector a través de la Avda de San Isidro, es decir no se ha previsto un nuevo viario que elimine dicha posibilidad de congestión del trafico, con el impacto ambiental que ello conlleva, ello sin mas no autoriza a estimar el recurso pues, con independencia de que el petitum, en cuanto que lo que es interesa es que la Sala imponga unas condiciones como son que los accesos a la futura urbanización deban ser los debidos, dimensionados e independientes de los viales de la URBANIZACIÓN000 , no puede ser atendido, aún cuando fuese exigible, únicamente podría aducirse en un momento posterior del planeamiento y no en la fase de impugnación del Plan General.

En segundo lugar, por lo referente a la tipología edificatoria, que la recurrente entiende que debe ser la 'UAS-4' y no otra tipología, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que si bien es cierto que el adoptar otra tipología y como así hace constar el perito D. Darío , la adopción de otra tipología, concretamente de viviendas unifamiliares supondría una agresión al paisaje, visto el numero de parcelas y de viarios necesarios para ello, al ser lo cierto que en el art 12.8.3 del Plan, al establecer las condiciones de la ordenación, consta que en casos excepcionales, visto el arbolado existente, condiciones topográficas u otras circunstancias se podrán desarrollar conjuntos de viviendas adosadas, la objeción que se hace al Plan, desaparece en cuanto que, prevista la posibilidad edificatoria a través de conjuntos de viviendas que eliminen el exceso parcelatorio y viario, al igual que el motivo anterior, debe ser en una fase posterior en el desarrollo del Plan cuando pueda alegarse dicho motivo, pero no en la actualidad.

En tercer lugar, en orden a que los servicios urbanísticos de la nueva urbanización, que la recurrente entiende que no pueden producir merma alguna en los servicios existentes en la URBANIZACIÓN000 ', el mismo no puede ser acogido y ello porque no solo la parte no ha acreditado que dichos servicios vayan a atenderse a través de los existentes en la URBANIZACIÓN000 ', siendo prueba de ello que el mencionado perito Dr. Jose Enrique manifieste al respecto que desconoce si las urbanizaciones existentes disponen de capacidad suficiente para absorber el nuevo desarrollo, lo que hace que el motivo no traspase el umbral de la mera alegación falta reprueba en que apoyarse y en consecuencia poder ser estimado, pues no entenderlo así conllevaría el establecimiento de una cautela que como tal no puede ser objeto de pronunciamiento.

TERCERO: Resueltos los motivos atientes al PAM-LE-6 (97) 'Lagarillo', y entrando a conocer del aducido con relación al SUNC-O-LE.3 'Calle Halepensis', que como quedo dicho estriba en entender que no solo no concurren los requisitos establecidos para que el suelo puede clasificarse como urbano no consolidado, sino que además debería ser clasificado, visto el POTAUM, como suelo especialmente protegido, el mismo ha de ser acogido en cuanto a la clasificación como suelo urbano no consolidado, no así en cuanto a su clasificación como suelo especialmente protegido y ello por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, porque sin desconocer que, en principio y conforme se establece en el art 45.2.B letra a) de la ley 7/2002 de Andalucía , cuando la urbanización existente 'carezca de todos los servicios, infraestructuras y dotaciones publicas precisos, o unos u otras no tengan la proporción o las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir', el suelo puede clasificarse como de urbano no consolidado, al ser lo cierto que, como consta en el citado informe pericial, dichos terrenos no solo presentan pendientes comprendidas entre el 38,58 y 52,07, es decir todos ellos por encima del 35%, dicha declaración contraviene lo dispuesto en el art 18.6 del POTAUM, que prohíbe que puedan ser incluidos como edificables nuevos sectores con pendientes superiores al 35%, sino porque además al ser terrenos sometidos a fuertes erosiones y desprendimientos naturales, vista su geomorfología y precipitaciones, a la par que se encuentran atravesados por un arroyo, y teniendo en cuenta demás que, a la vista del informe pericial en orden a los valores paisajísticos y de medio ambiente, como tuvo ocasión esta Sala de pronunciarse en la sentencia dictada en el recurso 1389/2009 , 'su valor urbanístico se vería deteriorado gravemente si se viera sometido a un proceso urbanizador,,,', no puede sino concluirse lo anunciado y en consecuencia estimar el motivo, pues como ha establecido el T. Supremo en sentencia de 8 de Abril de 2013 ' la clasificación reglada o ex lege del suelo no urbanizable no opera únicamente respecto de aquellos terrenos a los que se refiere el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 , esto es, los que están sujetos a algún régimen de protecciónespecial. En el esquema de la normativa estatal básica, interpretada por la jurisprudencia en los términos que acabamos de exponer, no hay duda de que la clasificación del terreno como suelo no urbanizable tiene carácter reglado cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 (es decir, cuando se trate de terrenos ' que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público') . Sin embargo, como señala la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2010 , aun no concurriendo esa sujeción formal a un régimen de especialprotección, también es procedente la consideración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasificación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo 9.1 ( artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , primer inciso). En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una consecuencia directa y automática derivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección -supuesto del artículo 9.1- sino que requerirá una ponderación de los valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino reglada, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasificación.'

CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales, vista la estimación parcial del recurso no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Javier Duarte Diéguez, en nombre y representación indicados, contra la Orden de 21 de Enero de 2011 por que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga registrándose con el numero de orden 1126/2011 y en consecuencia declaramos disconforme a derecho la clasificación y calificación como Suelo No Consolidado de los terrenos incluidos en en SUNC-O-LE.3 'Calle Halespensis', desestimándolo en cuanto a la pretensión relativa al PAM-LE-6 'Lagarillo', todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.