Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 209/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vigo, Sección 2, Rec 263/2020 de 20 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 VIGO

SENTENCIA: 00209/2020JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VIGO

Modelo: N11600 C/ LALIN N º 4, PISO 5° EDIFICIO Nº 2 Te1éfono: 986 817860/72/61 Fax: 986 817873 Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G: 36057 45 3 2020 0000508 Procedimiento: PA PROCEDMIENTO ABREVIADO 0000263 /2020/ Sobre: ADMON. DEL ESTADO De D/Dª : Teodosio Abogado: FERNANDO VAZQUEZ MADERAL Procurador D./Dª.: Contra D./Dª SUBDELECACJON DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA DEPENDENCIA DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIAL Abogado: ABOGADO DEL ESTAD Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 209/20

En Vigo, a 20 de noviembre de 2020

Vistos por mí, Marcos Amboage López, magistrado-juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, los presentes autos de procedimiento abreviado, seguidos a instancia de:

- Teodosio representado y asistido por el letrado/a: Fernando Vázquez Maderal, frente a:

-Subdelegación del gobierno de Pontevedra representada y asistida por el letrado/a: Isabel Alfonso Espiñeira.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal indicada en el encabezamiento presentó el 22 de septiembre del 2020 demanda de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de la demandada, de 22 de junio del 2020, acuerdo de incoación en el expediente nº NUM000, que anunció la imposición de una multa de 601 euros. como responsable de la infracción grave prevista en el art. 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo. de protección de la seguridad ciudadana (en adelante, LOPSC). v en la medida en que se acogió al procedimiento abreviado de su art. 54, se agotó al vía administrativa.

La pretensión actora es la anulación de la resolución administrativa para que quede sin efecto, con la condena a la devolución de 300,5 euros, y con imposición de costas.

SEGUNDO .- Se admitió a trámite el recurso por decreto de 29 de septiembre del 2020, se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada, se recibió el 16 de octubre del 2020, y se puso de manifiesto a la parte recurrente.

Se celebró la vista a que se refiere el art. 78 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa (en adelante, LJCA), el 19 de noviembre del 2020, y en ella la parte demandante se ratificó en su demanda y la demandada contestó oponiéndose a la estimación del recurso al entender que la resolución impugnada es conforme a Derecho.

Se ha fijado la cuantía del procedimiento en la suma de 300 euros.

Abierto el trámite de prueba, las partes se remitieron a la documental y al expediente administrativo.

Tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho denunciado, según se refleja en la denuncia, ha consistido en que el 28 de marzo del 2020, los agentes de la policía local de Vigo, a la altura del nº 1 de la calle Camelias, de Vigo, sobre las 15.28 horas de la tarde, observaron al recurrente caminando por la acera. Le preguntaron a dónde se dirigía, respondió que a la farmacia ubicada en la calle Camelias, porque las otras estaban cerradas, por ejemplo, la ubicada en la calle Ronda de Don Bosco, que es la más próxima a su domicilio.

Sin embargo, los agentes hicieron constar en la denuncia que, previa comprobación, el sujeto dispone de farmacias abiertas más próximas a su domicilio, aunque la señalada por el interesado estaba abierta.

Termina la exposición de los hechos de la denuncia señalando que éstos no se comprenden dentro de alguna de las excepciones previstas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El acuerdo de incoación del expediente sancionador que constituye la actuación impugnada establece en su fundamentación que:

'Las medidas limitativas de la libertad de circulación contenidas en el Real Decreto 463/2020, constituyen órdenes del gobierno, directa y expresamente dirigidas a la ciudadanía, adoptadas en su condición de autoridad competente, de conformidad con los artículos 7 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, y 4 del mencionado el Real Decreto 463/2020, y tienen rango legal, de conformidad con la jurisprudencia constitucional ( STC 83/2016, FJ 10).

Y concluye que el denunciado no ha podido acreditar encontrarse realizando ninguna de las actividades relacionadas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que ha establecido la limitación de la libertad de circulación de las personas, en los siguientes términos: 'Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.

b)Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c)Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e)Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f)Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g)Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h)Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior.

SEGUNDO.- Pues bien, expresa el art. 25.1 CE:

'Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.'

Y lo hemos razonado en numerosas ocasiones y debemos reiterarlo ahora: ante la comisión de una presunta infracción administrativa por el ciudadano, de un supuesto comportamiento torcido, el ejercicio de la potestad sancionadora debe ser impoluto, pulcro, escrupulosamente respetuoso con los principios que la rigen y que se constituyen en garantías esenciales de los derechos del ciudadano que no desaparecen, minoran, o abolen por el hecho de que exista la sospecha de ese comportamiento antirreglamentario. Dicho de otro modo, la conducta infractora del administrado, no justifica una respuesta sancionadora aviesa o que no se ajusta plenamente al Ordenamiento jurídico, y lugar destacado entre todas esas garantías, lo ocupa el principio de tipicidad que, como es sabido, exige una plena correspondencia entre la previsión normativa infractora y los hechos objeto de sanción, que permita la subsunción de éstos en aquélla sin fisuras. Este principio regulado en el art. 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, impide no solo la aplicación analógica de la norma definidora de la infracción, sino también su interpretación extensiva a otros supuestos de hechos distintos de los estrictamente contemplados en ella. Y es lo que se nos presenta como objeto de enjuiciamiento, porque la tipicidad en la que la demandada ha apreciado la infracción por la que se ha castigado a la recurrente, se plasma en el acuerdo de incoación señalándose como preceptos legales violentados, los siguientes:

Art. 36.6 LOPSC:

'La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.'

Y art. 4 b) de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, que también establece que constituyen infracciones graves:

'En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando no suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes.'

Sucede que, como fácilmente se aprecia en el supuesto de hecho denunciado y base de la actuación ahora enjuiciada, no ha habido por el recurrente :

a)Ni una desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

b)Ni una negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.

c)Ni el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia.

Habrá habido por el actor un incumplimiento de las medidas limitativas de la libertad de circulación (luego explicaremos que ni siquiera), contenidas en el Real Decreto 463/2020, pero no puede asimilarse esta conducta, a la tipificada en los anteriores preceptos, la desobediencia o resistencia a los requerimientos de una autoridad o de sus agentes. La diferencia entre ambos parámetros entiendo que es notoria puesto que mientras que las primeras constituyen una norma, reglamentaria, que no legal, como se expresa en la fundamentación de la resolución impugnada, participan de la nota que le es propia de la generalidad, la universalidad, el segundo se predica respecto de un acto, de una actuación singular, presencial y actual que emite una autoridad o agente de ella, respecto de un destinatario concreto.

Nos parece que no puede sostenerse seriamente que el Real Decreto 463/2020, en sí mismo, constituya la orden o mandato emanada de la autoridad o de sus agentes emitida o impartida en el ejercicio de sus funciones, a que se refiere la tipicidad del art. 36.6 LOPSC, que es bajo la cual se ha sancionado al actor. Dicha asimilación supone un atajo que repugna al significado más elemental del principio de legalidad y su derivación de la garantía de la tipicidad, y es que, como es sabido, el camino la solución más cómoda o corta, no es siempre la más conforme a Derecho, como se patentiza en el presente caso. Al respecto, resulta clarificadora la SAN, Contencioso sección 5 del 18 de diciembre de 2019 ( Recurso: 1008/2018), que ya tuvo ocasión de pronunciarse respecto de la impugnación que, en su día, se hizo de la Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, sobre la práctica de los registros corporales extremos, la interpretación de determinadas infracciones y cuestiones procedimentales en relación con la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

En esa ocasión el sindicato recurrente pretendía la nulidad del apartado 2 de la Instrucción tercera, referida a la desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes ( artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015), justamente uno de los preceptos legales que ha servido ahora de base a la demandada para la denuncia y sanción de la recurrente. Pues bien, razonaba la referida SAN:

'La Instrucción discutida, tras exponer en el primer apartado que la jurisprudencia ha definido estos términos, con carácter resumido, como una acción u omisión que constituya una negativa implícita o expresa a cumplir una orden legítima, usando oposición corporal o fuerza física ante el desarrollo de las competencias de la autoridad o sus agentes, añade en el apartado discutido:

«2 .- Por tanto, debe entenderse que una leve o primera negativa al cumplimiento de las órdenes o instrucciones dadas por los agentes no puede constituir una infracción del artículo 36.6, si no se trata de una conducta que finalmente quiebre la acción u omisión ordenada por los agentes actuantes o les impida el desarrollo de sus funciones.»

Este segundo apartado es el que la demanda considera que está vaciando totalmente de contenido el art.36.6 de LO 4/2015. pues la infracción leve es lo que constituye precisamente la infracción administrativa, razonando que si la desobediencia es grave, estaríamos ante un delito tipificado en el art 556. 1 del Código Penal. Su argumento es que una desobediencia leve, siempre será una infracción leve a la Ley de Seguridad Ciudadana, y la Instrucción exige el plus de que la conducta del ciudadano haga una verdadera quiebra de la acción ordenada por la policía o impedirle actuar para que se dé el tipo infractor.

Vaya por adelantado que, si lo que se critica es Ja vulneración de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, sería indiferente la naturaleza o el rango normativo pues tampoco una disposición general puede vulnerar lo establecido en la Ley ( artículo 47.2 de la Ley 39/2015). Es decir, el argumento utilizado no guarda relación con el valor normativo de la Instrucción, sino con Ja jerarquía de normas, que es cuestión distinta.

La jurisprudencia penal (por todas STS 45/2016, de 3 de febrero (recurso 783/2015), tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015, puede sintetizarse del modo siguiente.

-La resistencia o desobediencia «grave» a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, es un delito menos grave del artículo 556. 1 del Código Penal.

-La falta de respeto y consideración debida «a la autoridad» en el ejercicio de sus funciones, es delito menos grave del artículo 556.2 del CP.

-la desobediencia o la resistencia a la «autoridad o sus agentes» en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, esto es, cuando no pueda calificarse como grave, se castiga como infracción grave en el artículo 36.6 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la seguridad ciudadana.

-las faltas de respeto y consideración a miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -agentes de Ja autoridad- en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando no sean constitutivas de infracción penal, es infracción leve, del artículo 37.4 de la LO 4/2015.

En consecuencia, ha de concluirse que la resistencia y la desobediencia que no revistan un carácter grave, no serían constitutivas de delito cuando se cometan en relación con los agentes de la autoridad, constituyendo solo, y en su caso, una infracción administrativa contemplada en la LO 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana.

El matiz de Ja intensidad de la gravedad para constituir delito o infracción administrativa, puede explicarse con Ja relación gradatoria que existía, antes de la modificación del Código Penal, entre los delitos de atentado, delito y falta de resistencia contra agente de la autoridad. Como explica la STS, Sala Penal, número 27/2013, de 21 de enero, de mayor a menor, la escala siguiente: a) art. 550- atentado-: resistencia activa grave; b) art. 556. 1- delito menos grave- resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634 -falta-: resistencia pasiva leve. La STS, Sala de lo Penal, número 260/2013, de 22 de marzo, marca los criterios determinantes para la aplicación del artículo 556 CP, dentro de la resistencia pasiva grave o activa simple: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agente; b) La grave actitud de rebeldía; c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato; y d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.

La despenalización de la resistencia pasiva no grave o leve, sigue manteniendo la tipificación de las acciones de «desobediencia» o «resistencia» lo que suponen una conducta pasiva, reactiva, de oposición a la orden de la autoridad o el agente, que si bien precisa que sea leve, debe guardar relación a su calificación como infracción grave.

No se considera, por tanto, que la interpretación de la Instrucción contradiga la regulación legal de la infracción administrativa.

En todo caso, la Instrucción no tiene carácter normativo puesto que no excede de una interpretación práctica y moderada de la negativa inicial del sujeto al cumplimiento de la orden dada, cuestión que en todo caso, dependerá del caso concreto, de la subjetividad del agente, y de la aplicación de los principios y garantías del procedimiento sancionador. No se aprecia una innovación del precepto legal con proyección externa al ámbito jerárquico al que ordena.

Motiva la Instrucción la necesidad de interpretación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en que « las distintas interpretaciones de los elementos que integran distintos tipos infractores, sobre todo, la desobediencia o resistencia a la autoridad o sus agentes (artículo 36.6). el uso no autorizado de imágenes o datos de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 36.23) y las faltas de respeto y consideración a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 37.4), han dado lugar a diferentes calificaciones de los hechos, por lo que también se considera conveniente ofrecer una interpretación que permita una aplicación lo más homogénea y ajustada a derecho posible, que evite que los expedientes sancionadores no puedan finalizarse por la ausencia de los elementos mínimos para dictar resolución o que sea necesario acudir con frecuencia a la solicitud de actuaciones previas para poder determinar los elementos que concurren en los hechos.»

Tal justificación de la finalidad que la interpretación contenida en Ja Instrucción persigue, permite admitir que se limita a establecer criterios interpretativos uniformes de la normativa aplicable, sin exceder de su carácter organizativo o de mandato jerárquico.' (la negrita, es nuestra).

TERCERO.- La interpretación que realiza la reproducida en parte SAN de la Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, sobre la práctica de los registros corporales extremos, la interpretación de determinadas infracciones y cuestiones procedimentales de la LOPSC, entiendo que es acorde con la motivación de esta sentencia y, en cambio, desautoriza la corrección de la actuación impugnada. Porque en el caso enjuiciado por la demandada se hace una indebida asimilación entre la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, y la ignorancia de las medidas limitativas de la libertad de circulación contenidas en el Real Decreto 463/2020. Es decir, se sitúa en el mismo plano la disposición general, norma reglamentaria, y el acto administrativo singular consistente en la orden o requerimiento de un agente de la autoridad. Y se desconoce que para que concurra la tipicidad del art. 36.6 LOPSC, en virtud del cual se ha sancionado, es preciso que por el ciudadano se incurra en cierto grado, por leve que sea, de renuencia, oposición a la orden del agente legítimamente emitida. La tesis sostenida por la demandada conduciría a resultados tan perversos e inconcebibles como que cualquier infracción del Ordenamiento 1urídico por parte de un ciudadano, en el ámbito que sea, presenciada por un agente de la autoridad, fuera susceptible de ser sancionada con arreglo al art. 36.6 LOPSC, por el mero hecho de que la norma infringida habrá emanado, con seguridad, de alguna autoridad, en cuanto que facultada para su dictado.

En el caso denunciado no hay rastro de que por los actuantes se le hubiese dirigido requerimiento alguno al denunciado que hubiese sido cuestionado, por lo que falta el presupuesto base de la tipicidad que soporta la infracción que ampara la sanción.

Es más, la prueba documental acompañada a la demanda respalda la veracidad de la versión de los hechos expuesta en ésta, similar a la expuesta en la denuncia, pero solo sirve para corroborar Ja plena obediencia del recurrente al mandato de los agentes que lo han denunciado, la total colaboración y disposición de éste a aceptar su requerimiento y, en suma, la ausencia de cualquier renuencia a acatar sus órdenes, aunque supuestamente no se hubiesen dirigido a él de la forma más profesional, o de acuerdo con los requerimientos propios de la autoridad que representan.

El recurrente expone en la demanda que, efectivamente, en el lugar, día y hora de los hechos denunciados, buscaba una farmacia, que la más próxima a su domicilio estaba cerrada y en su exterior pudo ver que la de guardia más próxima estaba en la calle Camelias, de Vigo, y allí se dirigía. Entonces fue interceptado por los agentes que le informaron de que la farmacia ubicada en la calle de Ronda Don Sosco, estaba abierta, por ser su horario de veinticuatro horas, y estaba más próxima.

El recurrente explica que, quizás por esa circunstancia, ser el horario de esta botica de veinticuatro horas, no figuraba entre las de guardia y por eso no acudió a ella, sin perjuicio de que cuando pasó por delante le pareció que estaba cerrada, ya que tenía su persiana bajada y luces apagadas.

Al parecer los agentes le explicaron que, a pesar de esa apariencia de cerrada, existe un timbre al que llamar para ser atendido.

Bueno, vamos a prescindir de si estaba abierta o cerrada, del timbre, de si somos mayorcitos, y de cuál era la más próxima al domicilio, porque lo único relevante es que el actor se encontraba claramente comprendido en el momento de los hechos en una de las excepciones relacionadas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la primera de ellas. Y no solo eso, sino que la prueba a la que nos referíamos que respalda la realidad de su versión y corrobora la ausencia de tipicidad, es la copia del pantallazo acreditativo de la adquisición de un producto farmacéutico, por el actor, el 28 de marzo del 2020, a las 15.28 horas, en la farmacia 'Álvarez Crespo', de Vigo, la de la calle de Ronda Don Bosco, a la que le conminaron los agentes que acudiese, como así hizo. Entonces, aunque no hubiese acudido a esa farmacia, sino a otra, no detectamos tipicidad en la conducta del recurrente por lo ya expuesto, no hay desobediencia, iba a una farmacia, lo ha acreditado.

No vamos a entrar en el debate referente a las distancias de las farmacias que se hallaran abiertas más próximas al punto en el que se efectúa la denuncia, so pena de alcanzar resultados tan absurdos como que se valide una actuación sancionadora porque la farmacia a la que se ha acudido estaba a un kilómetro del domicilio del sujeto, cuando disponía de otra a ochocientos metros.

Por todo ello, apreciamos la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada, se anula y revoca y estimamos la demanda.

CUARTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA, se establece el principio de vencimiento objetivo. No obstante el mismo precepto permite su limitación y atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, se señala como límite máximo de la condena en costas, la suma de 200 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Fernando Vázquez Madera!, en nombre y representación de Teodosio, frente a la Subdelegación del gobierno de Pontevedra, y su resolución, de 22 de junio del 2020, acuerdo de incoación en el expediente nº NUM000, que anunció la imposición de una multa de 601 euros. como responsable de la infracción grave prevista en el art. 36.6 de la Lev Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, que declaro disconforme a Derecho, anulo y revoco.

Con imposición de costas, con el límite expuesto.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que es firme, por lo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo