Sentencia Administrativo Nº 2091/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 559/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02091/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 559/2.008

Registro General nº 3.751/2.008

SENTENCIA Nº 2.091

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a seis de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 559/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por INCOPRO, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Granda Alonso, y asistida de la Letrada Dª Carlota González Bourrellis, contra la Sentencia de fecha veintidós de noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 41/2.006 contra la vía de hecho consistente en la ocupación por parte del Ayuntamiento de Madrid del subsuelo de la finca sita en la Calle Marqués de Viana nº 66, como consecuencia de la ejecución del proyecto denominado Conexión del Distrito de Tetúan con la M-30 Eje Sor Ángela de la Cruz-Marques de Viana. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido del Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Letrada Dª Carlota González Bourrellis en nombre y representación de INCOPRO, S.L. contra la actuación administrativa referenciada".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por INCOPRO, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Granda Alonso, y asistida de la Letrada Dª Carlota González Bourrellis se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día seis de noviembre de dos mil ocho en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha veintidós de noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 41/2.006, cuya parte dispositiva dice literalmente "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª Carlota González Bourrellis en nombre y representación de INCOPRO, S.L. contra la actuación administrativa referenciada".

El Procedimiento Ordinario nº 41/2.006 tenía por objeto, a su vez, la vía de hecho consistente en la ocupación por parte del Ayuntamiento de Madrid del subsuelo de la finca sita en la Calle Marques de Viana nº 66, como consecuencia de la ejecución del proyecto denominado Conexión del Distrito de Tetúan con la M-30 Eje Sor Ángela de la Cruz-Marques de Viana.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente INCOPRO, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Granda Alonso, y asistida de la Letrada Dª Carlota González Bourrellis fundamenta la apelación en:

1º.-Que el Ayuntamiento de Madrid con motivo de la ejecución del proyecto denominado Conexión del Distrito de Tetúan con la M-30 Eje Sor Ángela de la Cruz- Marques de Viana suprimió un colector que se encontraba enmedio de la Calle Marqués de Viana y lo ha recolocado en el subsuelo de la finca sita en la Calle Marqués d Viana nº 66 propiedad de la recurrente, y que igualmente la construcción del citado túnel ha invadido parte de su subsuelo, siendo que la ocupación total asciende a la suma de 282,10 metros cuadrados, según informe del perito insaculado en autos.

2º.-Que según el artículo 350 del Código Civil y Jurisprudencia que cita el propietario del suelo lo es también del subsuelo.

3º.-Que no existe argumento que legítimo la titularidad del Ayuntamiento sobre el subsuelo.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- La definición que de la vía de hecho ofrece nuestra doctrina jurisprudencial ha sido emitida, básicamente, por la jurisprudencia civil a la hora de admitir la procedencia de los interdictos contra la administración, sobre la base de la autorización que, frente a la regla general de la inejercitabilidad de los interdictos contra la administración - artículos 38 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ; 103 de la Ley de Procedimiento Administrativo; y, actualmente, 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contra la administración, permitía el artículo 125 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa . Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 8 junio 1993 , ha establecido, por vía de ejemplo, que, "La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.".

Sobre esa base, han de estudiarse, dos cuestiones. Por un lado, si la administración demandada invadió o no la propiedad de la actora y si esa invasión estaba o no amparada por una actuación administrativa previa.

Tanto el Ayuntamiento como la Juez de Instancia sostienen que el edificio de la recurrente se encuentra en la situación de fuera de ordenación del artículo 64, b) de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid , lo que impide la apropiación de nuevos espacios en el subsuelo; y de esta conclusión extraen la consecuencia que el subsuelo para a ser de titularidad municipal.

Así respecto del subterráneo, es decir sobre la posible existencia de una servidumbre permanente bajo su finca, nos recuerda la doctrina de nuestros Tribunales, así la STSJ de Asturias de 13 de febrero de 2.007, que de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisprudencial del artículo 350 del Código civil , los eventuales derechos sobre el subsuelo no llegan sino hasta donde alcance el interés real del propietario, sin que en el presente caso se haya acreditado que exista tal interés. O, por ejemplo, la Sentencia del TSJ de La Coruña de 21 de julio de 2.005 que expresa que la Ley de Expropiación Forzosa no permite una interpretación tan extensiva como la que se propone en el recurso. El objeto de la misma es la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social, en la que se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la propiedad privada, o de derechos o intereses legítimos, cualesquiera que fueran las personas o entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal, o mera cesación de su ejercicio. Lógicamente, se requiere que el titular del derecho de propiedad sufra un perjuicio real y efectivo, que repercuta negativamente en la utilidad actual que el ejercicio de ese derecho, o de cualquier otro interés legítimo relacionado con él, pueda proporcionarle, tal como puede deducirse del contenido del artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa , en cuanto señala como tiempo a tener en cuenta, a efectos de la valoración del justiprecio, el de aquel en que se inicia el expediente de expropiación para compensarlo y resarcirlo de algo de lo que antes disfrutaba, pero de lo que, a partir de ese momento, ya no puede utilizar como había antes, al perder alguna de las facultades concretas sobre la cosa o derecho que le correspondían por derecho de dominio. Es claro que esto no sucedió en este caso La profundidad del túnel era tan grande que su construcción, consolidación y estructura actual no ha producido a los dueños de la finca situada en la superficie el más mínimo perjuicio, molestia, incomodidad, o lesión en sus derechos, ni hay tampoco ningún indicio de que pueda producirse en el futuro. Sus facultades dominicales reales y efectivas han quedado incólumes, pues ellos mismos admiten que no dedicaban el subsuelo a ninguna utilidad o aprovechamiento específicos que pudieran tener relación con derechos o facultades que, teóricamente, pudieran nacer a su favor de las normas de las leyes de Minas y Aguas. Por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 559/2.008, interpuesto por INCOPRO, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Granda Alonso, y asistida de la Letrada Dª Carlota González Bourrellis contra la Sentencia de fecha veintidós de noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 41/2.006, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.