Sentencia Administrativo Nº 2091/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1292/2011 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02091/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0101912

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001292 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª Amanda

LETRADO D.ª GLORIA HIDALGO GONZALEZ

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogados: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORA: Dª, MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a diez de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2091/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1292/11interpuesto por doña Amanda , representada por el Procurador Sr. Stampa Santiago y defendida por la Letrada Sra. Hidalgo González, contra desestimación presunta de la reclamación presentada el día 2 de septiembre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León -ampliado a la Orden de 18 de diciembre de 2012, desestimatoria de la reclamación-, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 28 de julio de 2011 doña Amanda interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 2 de septiembre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, mediante la que solicitaba la cantidad de 137.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento de su esposo don Abilio como consecuencia del defectuoso funcionamiento del Servicio de Urgencias del Hospital del Bierzo de Ponferrada (León).

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 12 de marzo de 2012 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declare nula, por contraria a Derecho, la resolución impugnada, así como la condena a la Consejería de Sanidad a que le abone 137.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de sus esposo, más la actualización de dicha cantidad con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el INE desde el 17 de mayo de 2009, fecha en la que se produjo el fallecimiento, hasta la fecha en que concluya el proceso, los intereses que procedan por la demora en el pago de la totalidad de la indemnización desde el 2 de septiembre de 2010 de acuerdo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria, y las costas del proceso.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2012 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente.

Asimismo, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2012 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 137.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones en fechas 3 y 26 de abril y 5 de junio de 2013, quedando las actuaciones en fecha 7 de junio de 2013 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 9 de octubre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y posiciones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , doña Amanda interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 2 de septiembre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, luego ampliado a la Orden de 18 de diciembre de 2012, desestimatoria de la reclamación, solicitando una indemnización de 137.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento el 17 de mayo de 2009 de su esposo don Abilio , todo ello como consecuencia del defectuoso funcionamiento del Servicio de Urgencias del Hospital del Bierzo de Ponferrada (León), alegando que el día 17 de mayo de 2009 su esposo, de 76 años de edad con padecimientos de corazón y marcapasos, sufrió una caída fortuita tras tropezón, siendo ingresado a las 1:07 horas en el Servicio de Urgencias del Hospital del Bierzo donde después de realizarle ciertos análisis y radiografías le diagnosticaron traumatismo cráneo encefálico y facial, herida en ceja derecha, fractura de huesos propios y herida de raíz nasal y epistaxis, dándole el alta a las 10:00 horas y falleciendo en el domicilio a las 20:45 horas de ese mismo día; que la autopsia recogió, entre otras lesiones, la existencia de un hematoma en mentón, hematoma prevertebral, hematoma retrofaríngeo, fractura cuerpo vertebral C3 y dudoso C5, así como fractura del 4º, 5º y 6º arcos costales lateral izquierdo y hemotórax, lesiones todas ellas no diagnosticadas en el citado Servicio de Urgencias, emitiéndose informe forense en el sentido de que la causa de la muerte fue paro cardiaco por posible disociación electromecánica, así como que la fracturas vertebrales encontradas no tienen carácter vital, dictándose auto de sobreseimiento provisional en las diligencias previas que se habían abierto; que no consta que le hubiese practicado exploración neurológica ni estudio radiológico lateral de tórax, no constando tampoco informe del Servicio de Radiodiagnóstico relativo a los estudios radiológicos practicados; que resulta evidente que el Servicio de Urgencias no diagnosticó ni trato las graves lesiones puestas de manifiesto en la autopsia -que la historia clínica desconoce-, con un alta hospitalaria precipitada, sin que la dificultad o imposibilidad de descartar la existencia de lesiones por las radiografías realizadas dados los cambios degenerativos propios de la edad (tampoco se dispuso una inmovilización) impida que hubiera sido exigible su reproducción o la utilización de otros medios de diagnósticos certeros y completos (TAC ó RMN), infringiéndose así la lex artis ad hoc, como así consta en el informe pericial que se aporta en el que se concluye que el origen del fallecimiento está en las fracturas vertebrales; que incluso en la hipótesis de que las fracturas vertebrales encontradas no tuvieran carácter vital, las circunstancias del caso evidencian que el paro cardiaco bien pudo estar producido por las lesiones no diagnosticadas; y que en todo caso, y dado lo expuesto, ante una causa de fallecimiento sin determinar, hay que entender que la utilización de todos los medios disponibles y requeridos para el caso hubiera podido evitar el fallecimiento, privando al paciente de la expectativa de conservar su vida.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que del examen de la documentación obrante en el expediente, y del informe de la Inspección Médica, se llega la conclusión de que la demanda y el informe pericial que se adjunta han de ser calificados de voluntaristas ya que no existe el necesario nexo causal generador de responsabilidad patrimonial, desprendiéndose que la atención recibida por don Abilio fue ajustada a la lex artis pues se realizaron todas las pruebas precisas y permaneció en observación el tiempo necesario para tener todos los resultados y comprobar que su situación se había estabilizado, resultando completamente improcedente el debate que se pretende introducir por la parte actora sobre la causa del fallecimiento habida cuenta que se practicó la autopsia con los resultados que obran en el expediente administrativo -paro cardiaco por posible disociación electromecánica, no teniendo carácter vital las fracturas vertebrales encontradas-, causa que no tiene relación alguna ni con la caída accidental ni con la asistencia hospitalaria recibida, siendo estable al alta la situación del paciente; que el planteamiento de la demanda supone afirmar que algo se debió hacer mal porque don Abilio falleció horas después de abandonar el hospital, tratando de encontrar a posteriori alguna forma de atribuir la responsabilidad de la misma a la Administración autonómica, enjuiciándose la asistencia sanitaria desde la perspectiva del posterior fallecimiento infringiendo la prohibición de regreso; y que carece de toda justificación o apoyo la elevada cuantía reclamada, lo que impide concretar su impugnación.

Finalmente, la aseguradora Zurich también se opone a la demanda alegando -con fundamento en un informe pericial colegiado- que no concurren los requisitos exigidos para proclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración; que el fallecimiento del paciente no guarda relación de causalidad con la asistencia que se le prestó, sino con su propia patología cardiaca - intervenido de corazón y portador de marcapasos, con tratamiento de Sintrom- que no puede evitarse por el servicio sanitario pese a que la asistencia se haya prestado con arreglo a la lex artis ad hoc, insistiendo en que la relación causal entre la atención y el fallecimiento brilla por su ausencia, no estando siquiera relacionada la causa de la muerte con el cuadro clínico que presentó el paciente cuando acudió al Servicio de Urgencias, donde se le exploró clínicamente, realizándose las pruebas correspondientes (exploración física, analítica, RX de pelvis y cadera y TAC de cráneo y facial) y tras el diagnóstico correcto de traumatismo cráneo encefálico y facial, se le dejó en observación con tratamiento farmacológico durante más de diez horas, decidiéndose el alta hospitalaria cuando presenta buen estado general, asintomático, buena saturación de oxígeno y cese del sangrado activo, con recomendación de tratamiento farmacológico, cura de las heridas en Centro de Salud y acudir nuevamente en caso de empeoramiento, falleciendo a las 20:45 horas de manera súbita, poniendo de manifiesto el informe del Instituto de Medicina Legal de León que la causa del fallecimiento fue un fallo cardiaco y que la fracturas vertebrales no se pueden asociar a la causa de la muerte, la cual no está relacionada con el politraumatismo; y que son excesivas las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues, ( STS de 3 de diciembre de 2012 ) en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes relevantes.

De la historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos e informes médicos y periciales relevantes:

a)Don Abilio , de 76 años de edad y antecedentes personales de hepatitis, fibrilación auricular, portador de marcapasos por síndrome de bradicardia-taquicardia desde el 25 de noviembre de 2003 -última revisión el 22 de enero de 2009-, parálisis radial izquierda, luxación de hombro derecho, osteoartrosis, hemiparesia izquierda residual tras traumatismo craneoencefálico hace seis años y fractura nasal, en tratamiento con Sintrom, Digoxina y Aldactone y Sutril Neo 10, sobre las 0,40 horas del día 17 de mayo de 2009 sufrió una caída fortuita tras tropezar en su domicilio, siendo derivado por el Servicio de Emergencias 112 al PAC de Atención Primaria del Bierzo, refiriendo pérdida de conocimiento de segundos de duración, apreciándose heridas en cara; ante el sangrado profuso de las heridas, epistaxis, se le remite al Hospital El Bierzo siendo trasladado en Unidad de Soporte Vital Básico.

b)A las 1.07 horas ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital El Bierzo por caída fortuita tras tropezar, con traumatismo cráneo-encefálico y pérdida de conocimiento de segundos de duración, dudosa. A la exploración se recoge: buen estado general (BEG), consciente, colaborador, sangrado importante por fosas nasales y boca. Herida inciso-contusa en ceja derecha, de aprox. 3 cm., herida inciso-contusa en raíz nasal. Auscultación cardiaca: rítmica a 80 lpm. Auscultación pulmonar: leve disminución de murmullo vesicular, roncus dispersos en ambos campos pulmonares (irradiación de vías altas). Abdomen blando, depresible, no doloroso. Miembros inferiores: no edemas, pulsos pedios (+). No signos de TVP (trombosis venosa profunda). Se le realizaron estudios complementarios: hemograma, bioquímica, pruebas de coagulación, GAB, Radiografías y ECG (electrocardiograma). En hemograma: 11900 leucocitos. Coagulación: INR 2,55; Tiempo de Quick 26,24; PTTA ratio 1,61; Fibrinógeno 469,18. Bioquímica: glucosa 191; Urea 63. Merocell en ambas fosas nasales. Monitorización de constantes. GAB: ph 7,37; pC02 47,8; p02 80,8; sat 02 95,6%. Hemograma de control Hb 13,1; Hto 38,7%. Bioquímica: glucemia 279; Urea 70. A las 9.25 h clexane 40 sc/24 h. (iniciar hoy) y control por su médico de cabecera en 4-5 días para valorar reintroducir el Sintrom. A la 1,15 h. TA (presión arterial) 116/71, Temperatura 35,7º, pulso 81, sat 02 83%. A la 1,45 h. TA 122/86. A las 2.10 h TA 122/66, pulso 80, sat 02 89%. A las 3.40 TA 127/62, sat 02 95%. Se consulta con Hematología (1.30 h), se pone Konakion iv 1 ampolla.

Se le realizaron radiografías de tórax, de columna cervical, de huesos propios, de pelvis con caderas.

Asimismo se le realizó TAC craneal y de macizo facial: 'no se aprecia sangrado intracraneal, efectos masa ni desviación de la línea media. Fractura de huesos propios y tabique nasal, e importante ocupación de fosas nasales, coanas y nasofaringe y ambos senos maxilares, en probable relación con hemorragia'.

Se le diagnostica de traumatismo cráneo-encefálico y facial. Herida inciso-contusa en ceja derecha. Epistaxis. Fractura de huesos propios. Herida Inciso contusa en raíz nasal.

Durante el tiempo que permaneció en el Hospital se le puso tratamiento (sueros, ventimask, omeprazol, Augmentine, paracetamol...) y estuvo en observación.

c)A las 10 horas -o a las 11, no está muy claro- el paciente se encontraba estable, con buena saturación de 02 y cese del sangrado activo, por lo que se decide alta hospitalaria con recomendaciones farmacológicas, curas de heridas en su Centro de Salud más retirada de puntos de sutura; retirar taponamiento nasal en 72 h en su Centro de Salud; valorar reintroducir Sintrom en 4-5 días según evolución; consultar de nuevo si empeora o síntomas según se indica.

d)Don Abilio falleció en su domicilio a las 20.45 horas de ese mismo día, según data de la muerte que consta en Informe de Autopsia forense.

En la copia del informe de la autopsia se recoge:

- antecedentes médico forenses: los datos y circunstancias más destacadas de valor médico forense han sido: (otros antecedentes documentados: a tratamiento con Aldactone, Sintrom y digoxina. Portador de marcapasos. Hemiparesia izquierda residual. Caída fortuita a la1 del día 17/05/09 con traumatismo facial y herida inciso contusa. Se le realiza TAC craneal, siendo normal. Con base en dichos antecedentes médico legales, esta muerte puede situarse a priori como muerte súbita-inesperada. Por ello, la decisión de actuación forense en este caso tiene los siguientes objetivos: determinar la causa de la muerte, para lo que se realiza autopsia convencional, otécnica forense genérica. Con respecto a la identificación, la persona fallecida que ha sido trasladada a este Instituto consta como identificación indubitada. Con respecto a la data de la muerte a las 20.45 horas del día17 de mayo de 2009.

- examen externo: descripción genérica del cuerpo: de sexo hombre, de una edad 76 años, con una constitución normosómica, su estado nutricional es adecuado. Descripción de los fenómenos cadavéricos: livideces cadavéricas establecidas. Temperatura igualada con el ambiente. Rigidez cadavérica establecida. Con respecto a la exploración de cabeza y orificios naturales: herida inciso-contusa suturada en ceja derecha, herida inciso-contusa en dorso nasal, hematoma palpebral derecho, hematoma en mentón.

- hábito interno: Técnicas autópsicas utilizadas: Virchow.

Cabeza: palpebral. ateromas características normales. Sangre líquida en tienda del cerebelo.

Cuello: hematoma prevertebral. Hematoma retrofaríngeo. Fractura vertebralC3 y dudoso C5.

Tórax: valoración global: fractura4º, 5º, 6º arcos costales. Hemotórax.

Pulmones: edema pulmonar. Antracosis pulmonar. Ganglión en hilio.

Corazón: valoración global: Cardiopatía. Saco pericárdico sin alteraciones. Líquido pericárdico sin alteraciones. Coronarias a estudio. Miocardio a estudio. Cavidades y válvulas a estudio.

Abdomen: estómago sin alteraciones. Hígado micronodular. Coloración amarillenta. Hilio sin lesiones. Riñones: nefrectomía izquierda.

- muestras: se envían muestras de corazón en formol, vértebras cervicales en formol, al Instituto Nacional de Toxicología para su estudio.

- Conclusiones: Como resultado de autopsia convencional, o técnica forense genérica, y por los antecedentes y hallazgos que se poseen hasta ese momento:

1. etiología médico legal: pendiente de estudio.

2. la causa inmediata de la muerte ha sido: pendiente de estudio. 3. la causa inicial o fundamental de la muerte ha sido: pendiente de estudio.

4. data de la muerte: a las20.45 horas del día17 de mayo de 2009.

5. Estas conclusiones SI están pendientes de estudios posteriores que podrían suponer una variación del contenido de las mismas.

e)El Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses emite Dictamen de fecha 23/12/2009 en el que se recoge:

Informe del Servicio de Histopatalogía:

-Muestras recibidas: corazón y vértebras fijados en formal. Fecha de recepción de las muestras en el Centro: 20/05109.

-Datos Recibidos: edad76 añas. Antecedentes: marcapasos. Hemiparesia izquierda. Fallece en su domicilio el 17/05/09. Hallazgos de autopsia: fracturas vertebrales cervicales, osteoporosis, cardiomegalia. Posible causa de la muerte: no consta

-Estudio solicitado: muerte inesperada-súbita.

-Técnicas empleadas: las muestras recibidas, previo examen macroscópico, fueron talladas, incluidas en parafina, cortadas a5-7 micras y teñidas con hematoxilina eosina. Las muestras calcificadas fueron sumergidas en ácido nítrico al7% para su descalcificación antes de su inclusión en parafina.

- Resultados:

Corazón: pesa 620 g. Se recibe completo, sin seccionar. Hay aumento de la grasa epicárdica. Existe alambre de marcapaso que atraviesa al velo septal de la tricúspide y se inserta en la punta del VD. Los perímetros valvulares son: tricúspide11,5 cm.; pulmonar7,2 cm.; mitral 10,2 cm.; con calcificación focal del anillo de inserción y aórtica de7 cm. El tracto de salida de la arteria pulmonar está permeable. La posición de los ostium coronarios es normal; hay dominancia derecha. Las coronarias presentan ateromas calcificados que reducen un 60% la luzco ronaria derecha y en un 30% a la rama izquierda de la descendente anterior. El espesor del VD es de 5 mm.; del VI de13 y del tabique interventricular de12 mm.No hay cicatrices en el miocardio que presenta fijación incompleta. Existe hipertrofia global con dilatación de las aurículas. Se toman muestras de paredes, de tricúspide, del nado A-V Y de coronarias.

Estudio microscópico: hay intensa infiltración grasa y fibrosis con pérdida de miocitos en el tabique interauricular. En el nodo A.V hay infiltrado linfocitario leve. En las ramas izquierdas hay infiltración grasa y fibrosis. El miocardio con cambios por autolisis postmortem. Existe infiltración grasa de la pared anterior del VD y focas de esclerosis perivascular y signos de hipertrofia de miocitos en el VI. El velo de la tricúspide por el que pasa el alambre del marcapaso, presenta colagenización y calcificación del músculo. papilar con focos inflamatorios a su alrededor.

Vértebra cervical: Se remite segmento de columna vertebral de7 cm de longitud que incluye una vértebra con apófisis espinosa larga rodeada por la musculatura cervical posterior. En la cara anterior del cuerpo. vertebral hay osteofito de3 cm de diámetro. Se aprecia fractura media del cuerpo. vertebral, que compromete a todo el cuerpo. En los bordes de la fractura no hay infiltrado hemático, así como no existe en los tejidos circundantes a la columna (fotos1 y 2). Estudio microscópico: el osteofito está formado por una proliferación osteocartilaginosa. En las muestras del cuerpo vertebral se aprecia pérdida de las trabéculas óseas.No se comprueba reacción inflamatoria en los bordes de la fractura, ni necrosis en las trabéculas circundantes. La médula ósea está bien conformada.

- Diagnóstico histopatológico: Corazón con hipertrofia global, ateroesclerosis con moderada estenosis de la coronaria derecha y cambios seniles en el sistema del nodo AV y sus ramas y, en la válvula mitral. Alambre de marcapaso bien implantado en la punta del ventrículo derecho. Vértebra que por su morfología puede corresponder a la séptima cervical, con osteofito y osteoporosis. Fractura del cuerpo vertebral.

Comentarios: alrededor de la fractura vertebral no existe respuesta vital, por lo que puede ser perimortal.

f)El día 2 de febrero de 2010 la médico forense de la Demarcación de Ponferrada del Instituto de Medicina Legal de León emite ampliación de informe de Autopsia forense emitido con fecha 18/05/09 en el que se concluye como causa de la muerte: paro cardiaco por posible disociación electro-mecánica. Las fracturas vertebrales encontradas no tienen carácter vital. Y

g)El día 2 de febrero de 2010 en relación a Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 398/2009, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ponferrada dicta Auto en el que se dispone el sobreseimiento provisional de las actuaciones y archivo de las mismas.

Asimismo, obran en la causa los siguientes informes médicos y periciales:

a)Informe de la Jefa y Médico Adjunto del Servicio de Urgencias, que señala lo siguiente 'La medicina no es una ciencia exacta y la evolución de los cuadros clínicos es imprevisible en muchas ocasiones, como así lo demuestra, que mientras, estuvo en el Área de Observación de nuestro Servicio de Urgencias, el enfermo no presentó ningún tipo complicación que hiciese presagiar el fatal desenlace.

Durante su periodo de valoración clínica y observación para llegar a un diagnóstico definitivo, se practican radiografía, tanto de Columna Cervical como de Tórax (así consta en la Historia Clínica de ese día) pero entre los cambios degenerativos propios de la edad que presentaba el paciente, no se objetivan ninguna imagen radiológica aguda que hiciese sospechar 'Fractura de cuerpo de C3, hematoma pre-vertebral, retro-faríngeo junto con fracturas de arcos costales laterales izquierdos 4°, 5° y 6° más hemotórax'.

Que en el informe de alta desde el Servicio de Urgencias, no constase la existencia de un hematoma en mentón, puede ser debido a que en muchas ocasiones deben de pasar varias horas para que los hematomas sean visibles, al igual que si en la historia clínica no se refleja la exploración neurológica, no quiere decir que no se haya practicado, ya que consta, 'que el paciente presentaba una hemiparesia residual secundaria a un ACV ocurrido hace años' e infórmale que, según las lesiones que presentaba el paciente y aportadas en la autopsia, no hubiesen dado ningún tipo de focalidad o alteración neurológica, al carecer la fractura del cuerpo de C3 de signos vitales (lo que quiere decir es que fue producida post-morten) y al no existir afectación del canal medular).

Para concluir decir que la actuación desempeñada por el equipo Médico del Servicio de Urgencias fue correcta, adaptándose a la LEX ARTIS que las Sociedades Científicas establecen ante este tipo de patologías, aunque el desenlace fue fatal'.

b)Informe de la Inspección Médica en el que, entre otros particulares, se concluye que: 'Don Abilio fue valorado el Hospital El Bierzo, donde permaneció ingresado en observación en Urgencias, realizándole exploración física, estudios complementarios (hemograma, bioquímica, pruebas de coagulación, GAB, ECG, radiografías de tórax, pelvis y cadera, huesos propios y de columna cervical, TAC craneal y facial) y tratamiento, consultando también a Hematología para el tratamiento (el paciente estaba, según antecedentes, en tratamiento con Sintrom). Estuvo en observación con monitorización de constantes, controles analíticos y control de evolución hasta su estabilización. En las radiografías de columna cervical que constan en la historia clínica se aprecian numerosos signos degenerativos de la misma (propios de la edad del paciente) que no permiten objetivar la existencia de signos de fractura vertebral. En el TAC craneal y de macizo facial: no se aprecia sangrado intracraneal, efectos masa ni desviación de la línea media. Fractura de huesos propios y tabique nasal, e importante ocupación de fosas nasales, coanas y nasofaringe y ambos senos maxilares, en probable relación con hemorragia.

Permaneció en el hospital desde la 1.07 h del 17/05/09 hasta las 11 h de ese mismo día. Fue dado de alta, según consta en historia clínica de Urgencias, cuando el paciente se encuentra estable, con buena saturación de 02 y cese del sangrado activo, haciéndole las siguientes recomendaciones al alta... Una vez recibidos los resultados del Instituto Nacional de Toxicología, la médico forense el 2/01/10 emite ampliación de informe, en el que concluye lo siguiente: 1) etiología médico legal: natural; 2) Causa de la muerte: paro cardiaco por posible disociación electromecánica; 3) las fracturas vertebrales encontradas no tienen carácter vital'.

c)Informe pericial emitido a instancia de la actora por la Dra. Silvia , Médico Inspector en excedencia, máster en medicina forense, y técnico superior en prevención de riesgos laborales, con las siguientes conclusiones: 'El daño corporal padecido por el lesionado con resultado de muerte, tiene un origen en la asistencia sanitaria recibida en el Hospital de El Bierzo de Ponferrada. Existió un error de diagnóstico que produjo daño físico ya que la lesión que no fue diagnosticada hubiera precisado de actuación inmediata. Ante un traumatismo importante de cabeza y cuello es obligado la sospecha de traumatismo en columna cervical. No consta inmovilización de la columna cervical. No constan estudios diagnósticos de Tac o Rm encaminados a descartar patología a ese nivel anatómico, máxime teniendo en cuenta que los estudios de radiología simple no permitían visualizar las estructuras anatómicas dados los importantes cambios degenerativos existentes. No se realizó exploración neurológica.

No se diagnosticaron las Fracturas costales, no consta estudio radiológico de tórax lateral. El diagnóstico realizado en el citado Centro Sanitario fue erróneo por insuficiente, no se apreciaron dolencias con riesgo vital, no se llevaron a cabo las pruebas diagnosticas que están indicadas ni se prescribió el oportuno tratamiento.

Ha habido una lesión o resultado dañoso con resultado de muerte con efecto inmediato en la salud e integridad del paciente que no ha sido eliminado por los Servicios de Salud.

Se trata de un resultado lesivo producido en el marco de un resultado directamente conectado e intrínseco al funcionamiento de la organización sanitaria sin que exista causa exterior al funcionamiento del sistema sanitario ni fuerza mayor alguna.

El resultado lesivo se produce en el ámbito de los límites coyunturales de las situaciones evitables que se conjuran normalmente mediante la aplicación de los estándares de seguridad propios de la prestación del servicio.

El funcionamiento del Servicio Público de Salud no fue el correcto y se obvió el diagnostico de sospecha ante un Traumatismo de estas características que hubiera llevado a aplicar el protocolo establecido al efecto con un diagnóstico cierto y la aplicación de las medidas terapéuticas encaminadas a evitar las consecuencias dañosas.

No sólo no se obtuvo una mejora de su estado de salud, sino que se le ha ocasionado un daño definitivo: la muerte.

Para determinar la relación entre la actuación sanitaria y la muerte del paciente se analizan los criterios siguientes:

1. Realidad lesional: Existe referencia cierta de la no realización de exploración neurológica ni de pruebas complementarias encaminadas a realizar un diagnóstico cierto. No se apreció que el paciente padecía un riesgo vital. No se adoptaron todos los medios y medidas necesarios y disponibles para llegar al diagnóstico adecuado tras un traumatismo de estas características. El paciente en fase de diagnóstico tiene derecho a que se le apliquen las técnicas precisas en atención a sus dolencias y de acuerdo con los conocimientos científicos del momento y en este caso no se hizo. No se diagnosticaron las Fracturas vertebrales de C3 y dudosa de C5 ni de los 4°,5°,6° arcos costales lateral izquierdo.

Del informe del Instituto Nacional de Toxicología, se desprende que la fractura vertebral era perimortal. En primer lugar indicar que en el informe de al autopsia consta: Fractura de cuerpo vertebral C3 y dudoso C5 y en el informe histopatológico, se analiza una única vértebra que se indica 'puede corresponder a la séptima cervical'. Ante toda fractura deberá distinguirse entre si su origen fue antemortem (no relacionadas con el fallecimiento), perimortem (con relación directa, es reciente) o postmortem (sin relación alguna con la muerte). Según el mismo informe alrededor de la fractura vertebral no existe respuesta vital, por lo que puede ser perimortal.

La ampliación del informe forense de 2 de febrero de 2010, interpreta que las fracturas no tienen carácter vital. Reacción vital, definida por Strassman es 'aquella de tejidos y órganos para cuya presencia es necesaria la presencia de células vivas'.

La tesis doctoral de Fátima viene a demostrar que resulta de mayor utilidad a la hora del diagnóstico diferencial entre fractura vital y postmortal el estudio de los marcadores bioquímicos que la simple histología del foco fracturario. En el caso que nos ocupa esto no consta.

Hablar de diagnóstico diferencial entre lesiones vitales, perimortales o postvitales es hablar de inflamación.

2. Topografía del daño: La localización de las lesiones justifican las consecuencias dañosas no sólo en el aspecto iconográfico sino también en lo que al menoscabo funcional interesa.

3. Cronología sintomática: Los síntomas y signos descritos en el fallecido se desarrollan con inmediatez al traumatismo.

4. Naturaleza del proceso: El origen del fallecimiento está en las fracturas vertebrales. No hay datos que hagan sospechar en otra causa. El fallecido no presentó clínica cardiológica posterior a la caída. El paciente había sido revisado en el Servicio de Cardiología del Hospital de El Bierzo de Ponferrada con fecha 11 de diciembre de 2008, se encontraba compensado. Asimismo realizó revisión de marcapasos en el Hospital de la Reina de Ponferrada el 22 de enero de 2009 con resultado satisfactorio. Al ingreso en el Servicio de Urgencias del Hospital de El Bierzo no hay datos de descompensación cardiaca, sí por el contrario un importante traumatismo de cabeza, causa de las Fracturas vertebrales.

Establecer el Paro cardiaco como causa de la muerte no es correcto, el Paro cardiaco es un efecto no una causa en si misma.

5. Suficiencia diagnóstica: existe.

6. Mecanismo causal: traumatismo vertebral por caída fortuita.

7. Exclusión: se excluye causa extraña. No se han objetivado otras causas del fallecimiento. El propio informe forense indica: Paro cardiaco por posibledisociación electromecánica.

Por ello en el caso que nos ocupa se incumplió la 'lex artis ad hoc' que impone a los profesionales sanitarios la obligación de utilizar los medios diagnósticos precisos en función del cuadro clínico. Hay que sospechar lesión cervical, entre otros, en los traumatismos importantes de la cabeza, cuello o espalda'.

d)Informe emitido colegiadamente a instancia de la aseguradora Zurich por cinco especialistas en Cirugía General y Digestivo, con las siguientes conclusiones:

'1. El paciente sufrió caída casual en su domicilio presentando un TCE y un traumatismo facial, siendo atendido de manera correcta en el Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y derivado a la urgencia del Hospital El Bierzo.

2. Entre los antecedentes figuraba estar anticoagulado con sintrom, así como una AC x FA y ser portador de marcapasos.

3. En la urgencia del HB se realizaran las exploraciones clínicas, analíticas y de imagen tratando de diagnosticar las lesiones secundarias al traumatismo.

4. El manejo del paciente se puede considerar absolutamente correcto.

5. En el TAC craneal realizado no se apreciaban otras lesiones más que la afectación de los huesos de la nariz, y ocupación de los senos por coágulos. No se apreciaron fracturas de cuerpo vertebral en la Rx. 6. Se dejó al paciente en observación durante aproximadamente 12 horas permaneciendo hemodinámicamente estable en todo momento.

7. Tras revertir el sintrom con HBPM y pautar hemostáticos se corta la epistaxis.

8. Al alta el paciente se encuentra estable, no sangra y no hay constancia de afectación de órganos vitales, siendo enviado a su domicilio con recomendaciones.

9. Unas horas más tarde presenta una muerte súbita en el domicilio, motivo por el cual se realiza necropsia judicial.

10. La necropsia diagnostica que la causa de muerte fue una parada cardiaca por disociación electromecánica.

11. Tras la realización de la misma no se describe la existencia de lesiones vitales que hubieran pasado inadvertidas en la urgencia del HB.

12. De acuerdo con la documentación examinada se puede concluir en que todos los profesionales que trataron al paciente lo hicieron de manera correcta, de acuerdo con los protocolos de atención al paciente politraumatizado, ajustándose a la lex artis'.

A la prueba pericial contradictoria comparecieron tanto la perito de la parte actora Dra. Silvia , como el Dr. Indalecio por la aseguradora Zurich, quienes se afirmaron en sus respectivos dictámenes con el resultado que obra en la grabación.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Ausencia de relación causal entre la asistencia prestada y el fallecimiento. Desestimación de la demanda.

Como ya hemos visto, la parte actora centra su reproche asistencial por pérdida de oportunidad en la ausencia de exploración neurológica y de estudio radiológico lateral de tórax, no constando tampoco informe del Servicio de Radiodiagnóstico relativo a los estudios radiológicos practicados, así como, señaladamente, en la falta de diagnóstico de las graves lesiones puestas de manifiesto en la autopsia -fracturas costales y sobre todo cervicales-, con un alta hospitalaria precipitada en relación con el hematoma en el mentón.

Por otro lado, con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, las fracturas cervicales y costales tras autopsia-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Así las cosas, tras la práctica de las pruebas y en valoración conjunta de las mismas conforme a las reglas de la sana crítica, la Sala concluye en que es indudable que don Abilio sufrió un importante traumatismo craneoencefálico, facial y de cuello, así como que en la autopsia se objetivaron determinadas lesiones no descritas por el Servicio de Urgencias, entre ellas -y aparte de otras que no comprometen la vida del paciente, como por ejemplo las fracturas costales o el hematoma en el mentón- una fractura cervical sobre la que, a la postre, giró la controversia pericial acerca de la posible relación causal con el fallecimiento del paciente.

Sin embargo, esta Sala no acoge la tesis de la actora que, sobre rechazar la conclusión del informe forense en cuanto a la causa del fallecimiento (paro cardiaco por posible disociación electro-mecánica) en el contexto -en principio- de una muerte súbita-inesperada, atribuye el fallecimiento a las complicaciones medulares secuentes a la fractura cervical C3 no diagnosticada en el Servicio de Urgencias, y no se acepta por estar fundada en una sucesión de hipótesis construidas, en opinión de la Sala, con carácter retrospectivo una vez conocido el resultado de la autopsia, y así:

a)No cabe duda de que en este caso el Servicio de Urgencias ante un paciente politraumatizado -con heridas en la cara y profusión de sangrado- sí sospechó sobre la posible lesión cervical pues, de hecho, y entre otras muchas pruebas se realizó Rx cervical anteroposterior que ambos peritos examinaron a presencia judicial y en la que estuvieron de acuerdo en que no se apreciaba fractura ni hematoma a la altura de la C3.

b)Pese a ello, y como quiera que en el informe secundario del Servicio de Urgencias tras la reclamación se hace constar que se practicaron radiografías, tanto de Columna Cervical como de Tórax, y que entre los cambios degenerativos propios de la edad que presentaba el paciente no se objetivó ninguna imagen radiológica aguda que hiciese sospechar de fractura de cuerpo C3, la perito de la actora -conocedora del resultado de la autopsia- entiende que debió practicarse una Rx lateral, TAC o Rmn, y que ahí residió la defectuosa asistencia.

Lo cierto es que la Rx realizada no objetivaba lesión alguna, ni tampoco hematoma, y aunque, en hipótesis, ambos admitieron la posibilidad de fractura sin sangrado, no concurría en ese momento ningún otro síntoma o signo de afectación cervical, no concretado por nadie.

c)No obstante lo dicho, aún admitiendo que el paciente cuando ingresó ya presentaba una fractura cervical C3 sin hematoma que pasó desapercibida a los facultativos intervinientes -hipótesis que el perito de la aseguradora en todo caso negó de modo tajante-, la única relación causal con la muerte es que dicha lesión, sin tratar -es decir, sin inmovilizar- hubiese ido ocasionado progresivamente una lesión medular hasta provocar el paro cardiaco.

Ahora bien, al margen de que el informe forense concluye que 'las fracturas vertebrales encontradas no tienen carácter vital', no podemos obviar: 1) que el informe del Instituto Nacional de Toxicología además de apreciar fractura media del cuerpo vertebral hizo constar que ' La médula ósea está bien conformada', no objetivándose pues con el examen realizado lesión alguna en dicho tejido; 2) que frente a dicha apreciación habría que presumir con la perito actora que la contusión que causó la fractura no seccionó la médula pero sí la comprimió hasta provocar el fallecimiento -de ahí que, en esa tesis, no se apreciara en el examen de la muestra-, tratándose, sin embargo, de una nueva hipótesis no sustentada por elemento objetivo alguno, máxime cuando tampoco consta que el paciente o su esposa notaran desde el alta hospitalaria y de modo progresivo síntoma alguno de alerta en tal sentido, sobreviniéndole el fallecimiento de modo súbito; 3) que aunque es cierto que no consta el resultado de un examen neurológico específico sobre posibles déficits motores o sensitivos, no concurre tampoco el más mínimo síntoma directo o indirecto que apuntara a déficit neurológico alguno -como supuesta expresión de la afectación medular ya iniciada- y ello habida cuenta que sí consta en la historia clínica que el paciente se encontraba en buen estado general, consciente, colaborador, estable, con buena saturación de oxígeno, sin problemas respiratorios o pulmonares y al que se le examinaron los miembros inferiores con el resultado de 'no edemas, pulsos pedios (+). No signos de TVP (trombosis venosa profunda)', acudiendo a su domicilio tras el alta hospitalaria por sus propios medios y, como decimos, sin que se haya alegado en ningún momento evolución negativa progresiva hasta el fallecimiento que, insistimos, se presentó de modo inesperado; y 4) la eventual disconformidad entre la muestra que el forense afirma remitió -vértebras cervicales, entendiéndose como la C3 de la fractura y la C5 de la fractura dudosa-, y la vértebra fracturada que el Instituto entiende recibida -la C7-, en todo caso iría en contra de la hipótesis actora pues no pareciendo que exista controversia sobre que el forense remitió la dos vértebras que encontró 'dañadas', y que la fractura en una de ellas fue efectivamente corroborada por el Instituto, la posibilidad de que en realidad fuera la C7 según apunta el Instituto -y no la C3, como afirma el forense-, contradice la posible relación causal entre la lesión cervical y el ulterior fallecimiento, según todos admitieron.

En definitiva, no cabe apreciar relación causal alguna entre, de un lado, el déficit asistencial denunciado por ausencia de diagnóstico de una lesión cervical sólo detectada en la autopsia y, de otro -caso de que la lesión existiera al tiempo del ingreso, lo que no está acreditado- su relación causal con el fallecimiento, lo que nos lleva a la íntegra desestimación de la demanda.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Amanda contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el día 2 de septiembre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León - ampliado a la Orden de 18 de diciembre de 2012-, por su conformidad con el ordenamiento jurídico. Sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.