Sentencia Administrativo Nº 2093/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1396/2011 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02093/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0102069

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001396 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Luciano

LETRADO D. FELIX DEL VALLE CHAMORRO

PROCURADORA D.ª MARIA DEL ROSARIO CASANUEVA Y GARCIA DE LA SANTA

Contra IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF

LETRADO D. CARLOS NIETO SOLER

PROCURADOR D. FERNANDO VELASCO NIETO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a diez de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2093/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1396/11interpuesto por don Luciano , representado por la Procuradora Sra. García de la Santa y defendido por el Letrado Sr. del Valle Chamorro, contra inactividad frente a la reclamación presentada el día 16 de febrero de 2011, siendo parte demandada la entidad IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Procurador Sr. Velasco Nieto y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de entidad gestora de la Seguridad Social.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 12 de septiembre de 2011 don Luciano interpuso recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de IBERMUTUAMUR frente a la reclamación presentada el día 16 de febrero de 2011 en reclamación de 210.426,42 € por la defectuosa asistencia sanitaria recibida tras la caída sobre su muñeca derecha el día 3 de julio de 2008.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 9 de diciembre de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba la condena de la entidad IBERMUTUAMUR a abonarle la suma de 210.426,42 €, por mal funcionamiento del servicio sanitario que ha ocasionado la mala prestación y asistencia médica, con las secuelas expuestas, y por vicio en el consentimiento informado por escrito.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 23 de enero de 2010 la entidad IBERMUTUAMUR se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 210.426,42 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 30 de julio de 2013 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 9 de octubre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación impugnada y respectivas pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC don Luciano formula contra la inactividad de IBERMUTUAMUR frente a la reclamación presentada el día 16 de febrero de 2011 demanda en reclamación de 210.426,42 € por la defectuosa asistencia sanitaria recibida tras la caída sobre su muñeca derecha el día 3 de julio de 2008, alegando que las secuelas que padece -necrosis avascular e incapacidad total para su trabajo de encofrador- se deben al retraso durante 26 días en el diagnóstico de la luxación del semilunar sufrida y que ya reflejaban las radiografías de ese día, sin la oportuna reducción previa a la inmovilización y sin derivación al especialista para su intervención inmediata, con la consiguiente pérdida de oportunidad. A la demanda se incorporó informe pericial emitido por la Dra. Eva María , médico especialista en Valoración del Daño Corporal, que concluye que el retraso en el tratamiento de la luxación del semilunar por un error diagnóstico provocó o agravó las complicaciones sufridas en la evolución de las lesiones, llevando a una situación de incapacidad permanente para su trabajo habitual y estabilizándose con secuelas que se valoran en 32 puntos por secuelas funcionales y 20 puntos por perjuicio estético, precisando 485 días hasta la estabilización de las lesiones.

La demandada IBERMUTUAMUR se opone a la demanda alegando que no existe relación causal entre la asistencia prestada al recurrente y las lesiones nerviosas que reclama por no diagnosticarse con antelación la luxación del hueso semilunar que padecía, ya que la sintomatología neurológica comenzó después tras la intervención, siendo propia de la intervención cruenta a la que fue sometido el 29 de julio de 2009, careciendo de sustento el alegato de que el paciente se vio perjudicado por el tratamiento conservador (inmovilización) y por no haberle realizado la cirugía con antelación, mostrando los estudios realizados los mismos resultados en intervenciones realizadas dentro de los dos primeros meses, habiéndose realizado en este caso tan sólo 26 días después de la fractura, no influyendo, por tanto en el resultado de la intervención, e insistiendo en que no ha quedado acreditada la necrosis del semilunar.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

Al acto de la prueba pericial y testifical-pericial contradictoria comparecieron Doña. Eva María , médico especialista en Valoración del Daño Corporal y autora del informe pericial aportado por el recurrente; don Dimas , facultativo que intervino en la asistencia sanitaria por cuenta de la demandada; y el Dr. Jacobo , especialista en Traumatología y Ortopedia y autor del informe pericial aportado con la contestación de la Mutua.

Así las cosas, cabe señalar que el recurrente don Luciano , de 50 años de edad y encofrador diestro, el día 3 de julio de 2008 acudió al centro asistencial de la entidad IBERMUTUAMUR en Salamanca por caída hacia atrás apoyando la mano derecha, con dolor a la palpación de radio y articulación radiocarpiana limitada en flexo por dolor, erosión a nivel frontal sin pérdida de conocimiento. Se realiza radiografía con dudosa fractura de la epífisis distal, se manda reevaluar en una semana y se inmoviliza la muñeca con férula; se revisa el día 11 y se manda continuar con férula hasta el día 17 en que se indica un estudio TAC que se realiza al día siguiente, informándose el día 22 con diagnóstico de luxación volar del semilunar con fragmentos fractuarios en el piramidal y hueso grande, siendo intervenido el día 29 de julio de 2008, con reducción y fijación con agujas ('reducción cruenta'), realizándose revisiones periódicas y manteniendo la férula hasta seis semanas (25 de septiembre) en que se retiran las agujas e inicia rehabilitación, con Rx de control.

El 29 de septiembre de 2008 se observa una osteoporosis importante y una falta de descalcificación del semilunar ('necrosis avascular?'), pautándose calcitonina, siguiéndose consultas periódicas y rehabilitación, apreciándose gran rigidez de la mano. El 5 de marzo de 2009 se observa que la rigidez va cediendo y se planifica artrolisis para el 30 de marzo, consiguiéndose 45º de flexión, consigue algo movilidad, 'poca dedos', y evolución muy lenta, volviendo gran rigidez en la mano/muñeca, con importante limitación funcional en octubre de 2009 por rigidez grave de mano y dedos (4º y 5º en garra y resto con escasa movilidad). En mayo de 2009 se objetiva en electromiograma axonotmesis del nervio cubital de intensidad leve en muñeca y muy leve en el mediano, siendo dado de alta el 28 de octubre de 2009 con propuesta de incapacidad permanente al INSS por limitaciones producidas por un cuadro de algodistrofia simpático refleja de la mano derecha (rigidez en flexo extensión de muñeca y dedos, limitación en prono supinación, no llegando a hacer puño, y la pinza con dificultad) y un 33% de incapacidad física, entendiendo los servicios médicos de la Mutua que sus secuelas le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión de oficial 1ª de albañil (encofrador).

Así las cosas, no existe duda en este caso de que hubo un error de diagnóstico toda vez que al facultativo que atendió al actor el día de su caída le paso desapercibida la luxación del semilunar que, según los peritos informantes, se apreciaba en las radiografías efectuadas, por más que se trate de una lesión rara o no común por infrecuente (la luxación volar se produce entre el 3% y el 8% de las luxaciones del semilunar); aún así, al menos, debió sospechar a la vista de la radiografía antero posterior sobre algo anatómico fuera de lo normal -excesiva separación entre el escafoides y el semilunar- a fin de realizar nuevas pruebas (TAC) o remitirlo al especialista, lo que no hizo. Hubo, pues, mala praxis en el sentido de retraso en el diagnóstico -que se obtuvo el día 22 de septiembre- y en el tratamiento de la lesión que padecía el actor, con el alcance que seguidamente veremos.

Ahora bien, no existe constancia alguna de que en ese momento el paciente presentara clínica vascular o neurológica (sensitiva), ni ese día ni con posterioridad hasta que se interviene. Por otro lado, y sobre la base de que nos encontramos ante una luxación inveterada (crónica, por el paso de los días), debemos admitir, con el especialista Dr. Jacobo que las posibilidades de reducción con funcionalidad se extienden hasta las 6-8 semanas desde la lesión, habiendo transcurrido aquí sólo 26 días; que en la actualidad la reducción cerrada o incruenta se tiende a fijarla para hacer frente a posibles subluxaciones con dos o tres agujas, y de ahí también la tendencia a hacerlas abiertas para reconstruir los ligamentos y mejorar la vascularización, si bien se acepta en general que cuanto antes se efectúe el pronóstico mejora; y que sin perjuicio de ello, un 35% de este tipo de lesiones, por tratarse de una patología grave por sí misma, evoluciona regular o mal, siendo la algodistrofia (dolor regional complejo) una secuela asociada a cualquier traumatismo de la mano, incluso leve y sin luxación del semilunar, apareciendo al margen de su mayor o menor tratamiento precoz. Asimismo debemos significar que el recurrente no efectúa un reproche alguno sobre los 7 días transcurridos entre la obtención del diagnóstico y la intervención, aspecto que sería relevante de seguir su tesis.

En definitiva, teniendo presente lo ya manifestado acerca del daño indemnizable en supuestos de pérdida de oportunidad, que en modo alguno se identifica con la situación final del paciente; que, desde luego, la inmovilización preventiva no es en sí misma una actuación desacertada en tanto se obtiene un diagnóstico de certeza, el cual no se dejó de buscar como lo acredita el hecho de que se solicitara un TAC; que no existe prueba de la existencia de la necrosis avascular sugerida por la perito de la parte actora, sólo sospechada en determinado momento de la evolución pero no confirmada; y que tampoco podemos estimar en modo alguno acreditado que la inmovilización de la muñeca sin reducción de la luxación del semilunar fuera precisamente la causante de las complicaciones (anquilosis funcional, con resultado de incapacidad total para el trabajo habitual), sino sólo, a lo sumo, de una posible y relativa (transcurrieron un total de 26 días desde la lesión hasta la intervención) mejora del pronóstico y disminución del tiempo de estabilización, son circunstancias que nos llevan a fijar de modo estimativo una indemnización por el retraso declarado y por todos los conceptos, incluida la adecuación del vehículo, de 28.000 €, ya actualizada a esta fecha.

CUARTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luciano contra la inactividad frente a la reclamación presentada el día 16 de febrero de 2011, condenando a la entidad demandada IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a que abone al actor la suma ya actualizada de 28.000 €, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.