Sentencia Administrativo Nº 2094/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 409/2006 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02094/2009

Recurso 409/06

SENTENCIA NUMERO 2094

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a doce de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 409/06, interpuesto por don Roman , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Anaya García, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de octubre de 2.005. Habiendo sido parte la Comunidad de Madrid, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de enero de 2.006 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos; y, tras ello se dio traslado a las partes por su orden para conclusiones y las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

CUARTO.- Con fecha 12 de noviembre de 2009 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de octubre de 2.005 que acordaba la demolición de las obras consistentes en edificación de bloques y fábrica de ladrillo con cubierta a aun agua adosada a un lindero y cerramiento de parcela.

Expresa la recurrente como motivos de oposición los que de manera sintética se expresan a continuación:

.- Infracción de los artículos 190 y 192.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por inexistencia de actividad inspectora, alegando, a demás, la falta de acreditación de tal cualidad a los agentes firmantes, y falta de notificación del acta levantada.

.- Infracción de los artículos 84 y 80.2 de la Ley 30/1992 por defectos de procedimiento consistentes en no haber dado periodo probatorio y darse el trámite de audiencia tras la resolución que acordaba la demolición.

.- Infracción de los artículos 25.2 d) de la Ley de Bases de Régimen Local y 193.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por incompetencia de la Dirección General para dictar la orden recurrida.

.- Existencia de licencia urbanística que ampara las obras ejecutadas.

SEGUNDO.- Nuevamente, como ya sucedió en el recurso 74/06, debe recordarse a las partes que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso- administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

La diferencia de este pleito con el ya enjuiciado en el recurso 74/06 es que allí se vio la orden de ejecución subsidiaria por incumplimiento de la orden de demolición ahora objeto de debate y a ello debe quedar constreñido el recurso a pesar de que el propio recurrente equivoca en el encabezamiento de la demanda y fijación en la misma del acto recurrido pues realmente en su escrito de inicio sólo se impugna la orden de demolición.

TERCERO.- Conforme a lo señalado en el anterior fundamento, resulta fundamental expresar que las ordenes de demolición desmontaje o derribo previstas en los artículos 193 y 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , no son ejecución de las ordenes de legalización, ambas se enmarcan en el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, en el que la orden o requerimiento de legalización tiene el carácter de acto de iniciación del procedimiento y la orden de demolición, derribo o desmontaje constituye el acto de finalización o terminación del mismo.

Disponía el artículo 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoración Urbana, derogado por la Ley 2/2008 de 20 de junio, en similares términos al art. 76 del Decreto 1346/1976, de 9 de abril , que "las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios". La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico produce dos tipos de consecuencias jurídicas administrativas de distinta naturaleza y tratamiento, tal y como se contiene en el Art. 225 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y en el Art. 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , de aplicación supletoria, y en los artículos 193 y siguientes de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid. Los dos tipos de consecuencias, que se materializan a través del correspondiente procedimiento y que se materializan, en primero lugar en la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal y, en segundo lugar, en la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. Se trata de dos consecuencias jurídica derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciado, ya consten plasmados a través de un único procedimiento o a través de dos procedimientos separados e independientes, si bien la sanción a imponer esta en función de la obra que se resuelva en el expediente de legalización. La reacción administrativa de control de la legalidad supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se esté realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado, el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo, imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización. En este especifico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, se articula a través de un procedimiento sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en el plazo de 2 meses a solicitar la oportuna licencia, constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105 c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues el requerimiento previo no solo cumple las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

La actividad de la Administración, en el ejercicio de velar por la legalidad urbanística y de la represión de las conductas que infrinjan esa legalidad, no es una actividad discrecional, sino que ha de ajustarse a los principios generales de congruencia y proporcionalidad; como establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, ha de disponer de lo necesario para la reintegración de la ordenación urbanística y ha de hacerlo de modo ordenado y sólo en lo realmente preciso; de aquí que las medidas que se adopten deben hacerse a través del procedimiento adecuado (art. 53.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), por ser desfavorables para el administrado deberán ser motivadas (art. 54 ), y a fin de que puedan cumplirse por el interesado obligado a ello, deberán precisar la actividad a desarrollar o a omitir definitivamente y en el plazo para hacerlo; por tanto como afirma el art. 62 del Reglamento de Disciplina Urbanística citado, "en ningún caso" podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal.

Con base al contenido procedimental de la restauración las alegaciones de la parte relativas a la inexistencia de actividad inspectora en relación a la falta de acreditación de tal cualidad a los agentes firmantes, y falta de notificación del acta levantada carecen de virtualidad con infracción de los artículos 190 y 192.2 de la Ley 9/2001 pues resulta indubitado y no controvertido en las actuaciones la realización de las obras por lo que todo se reduce a constatar la existencia de licencia.

CUARTO.- Respecto a la incompetencia de la Consejería para dictar la orden de demolición, el artículo 194 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe "Legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecución" dispone que "6. De no procederse a la ejecución de los acuerdos municipales a que se refieren los números 2 y 3 dentro de los dos meses siguientes a su adopción, el Consejero, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado, podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos de este artículo".

El Artículo 62.1º de la Ley 30/1992 dispone que "Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio".

La competencia es el primer presupuesto válido para la validez del acto administrativo y, por ello, la incompetencia el motivo mayor para provocar su nulidad; ahora bien, si lo dicho aparece confirmado por la forma de situar este vicio entre los que provocan la nulidad de pleno derecho de este tipo de actos, sin embargo, la incompetencia, para que produzca estos efectos tan radicales, ha de ser manifiesta, esto es, patente, clara, incontrovertida y grave, no reuniendo esta condición aquella incompetencia que, para considerarla como tal, precisa de una labor previa de interpretación jurídica. Y ello sucede en autos en el que no existe tal incompetencia pues la competencia de la Consejería se deriva del artículo 148.1.3 de la Constitución en relación con el artículo 2.3 de la Ley 9/2001 por lo que su posibilidad de intervención en defecto del Ayuntamiento para restaurar la legalidad urbanística no impide que pueda dictar órdenes de demolición tal y como previene el artículo 194 arriba citado.

QUINTO.- Por otro lado, como se expresó en el recurso 74/06, se alega la existencia de licencia pero ello no se deduce ni del expediente ni de la prueba practicada en autos donde, expresamente, el Ayuntamiento certifica la inexistencia de resolución alguna tras el requerimiento de subsanación. No va la Sala a reiterar los argumentos ya expresados en dicha sentencia y que gozan de la eficacia de la cosa juzgada dado que no concurren elementos que desvirtúen la declaración allí expresada. Sabido es que en relación con la posible emisión de un acto administrativo condicionado, en el que como en el caso de autos, la licencia se subordina a la inscripción de las obras en el Registro y la presentación de caución suficiente en orden a garantizar las obras de demolición, la Jurisprudencia interpretando el 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 , había admitido el otorgamiento de autorizaciones y concesiones condicionadas que de otra forma deberían ser denegadas de plano (Sentencias de 21 de mayo de 1985 [RJ 19854765] y de 12 de febrero de 1991 [RJ 1991946 ], entre otras), pero ello con los siguientes límites: a) la condición impuesta no puede perseguir una finalidad que no sea la de obtener la plena acomodación a la legalidad, por lo que no cabe inferir desviación de poder cuando no se persiguen objetivos extramuros del ámbito urbanístico vigente (Sentencia de 25 de septiembre de 1989 [RJ 19896697 ]); b) la condición ha de basarse en las normas aplicables en el momento, no en las de un planeamiento futuro (Sentencias de 25 de noviembre de 1987 y 9 de marzo de 1988 [RJ 19882254 ]), requisito que también se cumple; y c) la condición no puede ser inviable o de imposible cumplimiento por causas ajenas a la voluntad del solicitante de la licencia (sentencia de 21 de enero de 1987 ), límite o exigencia de igual constatación. Siendo indiscutible en el supuesto de autos, por ser acto firme y no recurrido, por otro lado, no ilegal, que el recurrente debía acreditar, como condicionante primero y anterior al inicio de las obras, el cumplimiento de aquellos requisitos y que tal subsanación no se había producido, por lo que ni siquiera el instituto del plazo puede jugar a favor de la apelante ya que quedó en sus manos hacer viable la licencia que carece de eficacia alguna hasta en tanto no se cumpla con la subsanación referida; pero es más, consta en el procedimiento que el propio Ayuntamiento ha dictado Decreto por el que se declara la extinción de la licencia de obras condicionada por el incumplimiento de las condiciones lo que determina más aún la inexistencia de dicha licencia.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Roman , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Anaya García, contra la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de octubre de 2.005.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.