Sentencia Administrativo Nº 21/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 599/2007 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

Recurso número 599/2.007

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 21/2.011

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Doña Alicia Millán Herrandis

Doña Remedio Sánchez Ferriz

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En la Ciudad de Valencia, a tres de enero de 2011.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 599/2.007, interpuesto por la Procuradora Doña Mª Luisa Galvis Úbeda, en nombre y representación de DOÑA Rita y DON Clemente , contra la denegación presunta por silencio administrativo, de la reclamación presentada ante el Servicio Valenciano de Salud, en relación con el daño sufrido por su hijo menor, Eliseo ; habiendo sido parte, como demandada, la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, representada y defendida por su Servicio Jurídico, y como codemandada la entidad HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA,S.A., representada por la Procuradora doña Mª Isabel Faubel Vidagany. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Remedio Sánchez Ferriz, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se anulase el acto recurrido y se condenase a la administración demandada al pago de 300.000,00 ?, más lo correspondiente a los intereses devengados y las costas ocasionadas.

Segundo. La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia desestimando el recurso y declarando ser conforme a derecho la actuación de la misma.

Tercero. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite , pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 21 de septiembre de 2010, en cuya sesión y sucesivas ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales, salvo la referida al plazo para dictar Sentencia por el excesivo número de asuntos que pesa sobre la sección.

Fundamentos

Primero. Es objeto del presente recurso la conformidad o no a derecho de la actuación administrativa , en el presente caso la denegación presunta por silencio Administrativo, de la reclamación presentada ante el Servicio Valenciano de Salud , en relación con el daño sufrido por su hijo menor, Eliseo por supuestas irregularidades en la atención de su en el Hospital de Elche.

Segundo. Según se describe en el escrito de demanda, a la demandante, doña Rita, se le llevó el seguimiento de su primer embarazo en el Hospital 12 de Octubre, de Madrid, al considerarse de alto riesgo por los antecedentes quirúrgicos de la misma habiendo transcurrido con normalidad hasta que, en la semana 30, hallándose de vacaciones en Alicante , sufrió rotura previa de membranas y solicitó una ambulancia para acudir al Hospital de Orihuela desde donde se la trasladó, el día siguiente , al de Elche. En este Hospital se realizó el control monitorizado del feto aplicándole tratamiento antibiótico profiláctico... Sigue diciendo que al día siguiente de su ingreso (sin precisar si se refiere al 4 de agosto, en que ingresó en Orihuela, o al 5 que se la trasladó a Elche, aunque parece ser este puesto que centra todas sus manifestaciones en la actuación del Hospital de Elche) empezó a sufrir contracciones por lo que se le practicaron distintos controles de monitorización que descartaban que la paciente se hallara en dinámica de parto; situación que parece se prolongó dos días. Señala la demanda que pese a todo lo expuesto , no se le practicó exploración alguna de parte de un medico hasta la tarde del domingo, día 7 , aspecto este que debe quedar subrayado puesto que en torno a él se establecerá toda posible relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño por el que se reclama.

En dicha exploración se comprobó la existencia de un prolapso de cordón y el posicionamiento podálico del feto por lo que se acordó la inmediata práctica de cesárea de urgencia, que se desarrolló sin incidencia alguna y con absoluta normalidad. Dio a luz un varón hipotónico sin esfuerzo respiratorio y ausencia de latido, con un apgar 2/5/7 en atención a lo cual se acordó su traslado a la UCI de neonatos. La observación del niño en la UCI hizo sospechar la existencia de una atresia de esófago con fístula por lo que, apenas comprobada la sospecha mediante las pertinentes pruebas, se trasladó al recién nacido al Hospital General Universitario de Alicante para que se le practicara la intervención que dio los resultados deseados el 9 de agosto.

Ello no obstante, los controles neurológicos practicados en el mismo Hospital de Alicante aconsejaron que fuese trasladado al Hospital de referencia de Madrid el día 14 de septiembre (unos 40 días después del inicio, en Orihuela, del proceso aquí relatado). En Madrid se confirman las sospechas que motivaron su traslado , de leucomalacia periventricular y hemorragia intraventricular, grado III, habiendo tenido que seguir rehabilitación y estimulación precoz en el Hospital Niño Jesús de Madrid y concluyendo todo ello con el reconocimiento, por la Consejeria de Familia y Asuntos Sociales de la comunidad de Madrid, de una minusvalía del 33%.

Entendiendo la parte actora que ha podido concurrir una relación de causalidad entre la asistencia medica prestada, en particular el ya subrayado retraso en el reconocimiento personal por un facultativo, presentó la consiguiente reclamación.

Tercero. La cuestión planteada por la parte actora ha sido resuelta en diversas ocasiones por esta misma Sala y sección. Así , en reciente sentencia 1226/2009, de 23 de septiembre, en la que ya recordábamos lo siguiente: Se ejercita una pretensión indemnizatoria amparada en la responsabilidad patrimonial derivada de una prestación sanitaria; la jurisprudencia (por todas, S.T.S. de 21/noviembre/2006 ) viene declarando, con relación a esta modalidad de responsabilidad patrimonial, que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso".

Los criterios de imputación en los supuestos de asistencia sanitaria, se proyectan sobre dos ámbitos diferenciados:

1) Los daños que son producto de la enfermedad, entre los cuales cabe distinguir:

a) Los que la enfermedad produce necesariamente, a pesar de todos los tratamientos médicos , por adecuados y eficaces que éstos sean, ya que vienen Impuestos por el carácter caduco y enfermizo de la condición humana.

b) Los producidos por la enfermedad pero que hubieran sido evitables con un tratamiento médico prEstado a tiempo y adecuado, por lo que su producción es debida, bien a la falta de asistencia sanitaria o bien al hecho de que la prestación no fue adecuada.

2) Daños en cuya producción el tratamiento médico es el factor determinante, que pueden diferenciarse a su vez en:

a) Aquellos daños que son intrínsecos al tratamiento como tal y que por ello se producen de modo necesario por su finalidad terapéutica.

b) Aquellos daños que produce el tratamiento médico al margen de su finalidad terapéutica y que se originan, bien porque el tratamiento prestado no es el procedente o adecuado, o bien porque en su realización se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la constitución individual del enfermo.

Sólo los supuestos de los apartados b) darían lugar a la responsabilidad de la Administración sanitaria. En definitiva, y aunque en este campo de la responsabilidad de la Administración "el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido ( SsTS de 14 de octubre/2002 y de 22 de diciembre/2001 ) , sin embargo "cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir , de modo que , aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el Estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Resulta, por tanto , imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público médico sanitario y el resultado lesivo final, habiéndose señalado por la jurisprudencia (por todas, S.S.T.S. de 10/febrero/2005 o 23/noviembre/2006 ) que "... el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo , para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente , aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso".

En el Fundamento Tercero de la misma Sentencia de referencia se describe la concreta situación del caso, también referido a un parto con supuestas consecuencias lesivas para el neonato, y se hace en los siguientes términos: "La actora, Dª. Candelaria, ingresó de urgencia, por prescripción facultativa, el 25/octubre/2002 , a las 9,11 horas, en el Hospital Virgen de los Lirios, de Alcoi, con un embarazo de 42 semanas de duración, siendo sometida a tratamiento farmacológico inductor del parto; según consta en el expediente, el propio día de su ingreso , sobre las 18 h., la matrona constató una deceleración en la frecuencia cardiaca fetal que puso en conocimiento del facultativo que la atendía, sin que se adoptara ninguna medida al respecto. Consideran los recurrentes que hubo, pues, una negligencia en la asistencia prestada, ya que desde la tarde de ese día 25 en que el registro ecocardiográfico del feto evidenció que se estaba produciendo un sufrimiento fetal agudo, hasta que se produjo el parto urgente por cesárea el día siguiente , no se llevó a cabo actuación médica alguna tendente a evitar el resultado que finalmente se produjo. La resolución administrativa que rechaza su pretensión, acorde con el dictámen del Consell Jurídic Consultiu, descartan tal negligencia sobre la base de los informes de la Médica Inspectora , de 5/febrero/04 y de la Médico Forense Dra. Valle, de 11/abril/05; el primero de ellos concluye que una deceleración en la frecuencia cardiaca fetal, si se produce aisladamente y no se repite en el tiempo, no es suficiente motivo para practicar una cesárea, pues puede derivar de una hipotensión materna o una compresión del cordón, que cesan al cambiar de posición a la paciente, y que , de hecho, en el expediente consta que el día 26 de octubre , a las 2 h 40', se le realizó un nuevo control cardiotocográfico , cuyo resultado era normal, por lo que el sufrimiento fetal se pudo producir en los minutos anteriores al parto. Y con relación al segundo informe, emitido en el seno de las actuaciones penales instruidas por estos hechos por el juzgado núm. 3 de Alcoi, y cuyas conclusiones determinaron el sobreseimiento de éstas, también concluye que, sin valorar lo sucedido en la tarde del 25/octubre y los registros de monitorización fetal que se le realizaron, dado que todo ello se extravió de la historia clínica, lo cierto es que si hubo sufrimiento fetal, hay pruebas objetivas que evidencian que se recuperó del mismo , ya que la monitorización fetal practicada a las 2 h 40?de el dia 26 es normal, así como también lo es el siguiente registro practicado a las 9 h 10? , hasta que se produce el DIP profundo a las 9 h 30?del día 26.

Es cierta la falta de constancia en el expediente Administrativo de determinados datos que son médicamente significativos; sin embargo, tales omisiones no pueden convertirse en el núcleo central que dé soporte argumental a la tesis de los recurrentes, al hacer derivar de ellas la presunción de que la Administración ha hecho desaparecer los datos que le pudieran resultar inculpatorios; por el contrario, la irrelevancia de tales datos se manifiesta si se tiene en cuenta que existen registros posteriores de la monitorización fetal que muestran resultados dentro de la normalidad. Y lo cierto es que las Sentencias que cita la parte recurrente en apoyo de sus tesis, y que abordan supuestos en los que se ha producido sufrimiento fetal agudo de los fetos , parten de la existencia de las correspondientes pruebas periciales médicas practicadas en el seno de los respectivos procedimientos, cuyas conclusiones califican de "juicio de probabilidad cualificado", y ante falta de documentación médica en el expediente Administrativo de la que pudiera obtenerse otra información acerca de las causas de tal resultado lesivo del feto, aplican el principio de máxima facilidad probatoria y concluyen que las consecuencias de tal carencia probatoria deben recaer sobre quien tenía más facilidades para aportar tal prueba, es decir: la administración. Sin embargo, en el presente caso, la parte actora no propone medio probatorio alguno que desvirtúe las conclusiones de la inspección médica o de la Médico forense, ni ratifique sus planteamientos, remitiéndose a lo que resulte del conjunto documental del expediente administrativo , por lo que no existen los juicios cualificados de probabilidad que permitan vincular el resultado lesivo ocasionado con una defectuosa asistencia sanitaria durante el parto...".

Cuarto. Analicemos, pues, si concurre en el concreto supuesto que se nos plantea, el necesario nexo causal entre la actuación sanitaria y el resultado producido, bien entendido que en el ámbito de la carga probatoria , la acreditación de la relación de causalidad , con carácter general y conforme a una reiterada jurisprudencia ( SST.S. 7/septiembre o 18/octubre/2005, 9/diciembre/2008 ) , corresponde a quien reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración, con las matizaciones que derivan del principio de máxima facilidad probatoria. Y, por lo demás, adviértase que la práctica de la cesárea de urgencia se realizó en el caso presente de inmediato y no tras un día como en el caso anterior. Pero, además, es obvio que la gestación de solo 30 semanas podría explicar que la madre quedara en observación con frecuentes controles de monitorización.

Tratándose de una cuestión técnica, además de la comprobación del expediente Administrativo en lo que se refiere a la historia clínica de las actuaciones practicadas durante su estancia en el Hospital de Elche, pudo ser decisiva la prueba pericial practicada en esta sede que , ya en el escrito de demanda solicitó la parte actora para su práctica en el trámite de prueba.

Pues, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicada en forma reiterada por esta Sala, ante la contradicción de ambas partes resulta un decisivo auxilio de la labor revisora la prueba pericial como recientemente afirmaba el TS en sent. 22 oct. 2009 (Secc. 4ª) "... no queda más remedio que acudir a los informes médicos al existir oposición sobre los efectos jurídicos de aquel hecho.... Por eso el Tribunal no tiene más remedio que llevar a cabo una valoración conjunta de los mismos, en atención a la especialización del profesional que los emite , la descripción de las dolencias y su significado en cuanto a la posible determinación del requisito de relación de causalidad. La prueba pericial , como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal , en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse. En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que, como una prueba más, debe ser valorada en función de las reglas de la sana crítica y especialmente de las circunstancias que concurren en cada caso...".

Para analizar las dos cuestiones que llevarían a la aplicación de la doctrina ya trascrita, comenzamos por la segunda , referida a la inexistencia de prueba pericial. Como se ha dicho, sí hubo petición de la misma por la parte actora ya en el escrito de demanda y , tras ser estimada por la Sala (Auto de 17 de febrero y de 23 de marzo de 2009) se designó perito que señaló una cantidad como provisión de fondos a lo que la actora contesto con su imposibilidad de pagarla pese a que no contaba con la preceptiva y temporánea declaración de justicia gratuita; el recurso de súplica presentado a tal efecto fue desestimado el 29 de abril de 2009. Declarado el pleito concluso por Providencia de 22 de julio de 2009, resultaba improcedente y extemporánea, de conformidad con la Ley de nuestra Jurisdicción la solicitud de Justicia gratuita por la parte actora. Por ello, habiendo dejado de practicarse la prueba ha de entenderse que se no ha hecho uso de tal posibilidad de prueba pericial , importante en términos generales por lo expuesto supra sobre la consolidada jurisprudencia en este sentido.

Todo ello no obstante, la primera de las cuestiones anunciadas como decisivas para la Resolución del presente conflicto es mucho más determinante y se refiere a la consulta del expediente y en particular a la historia clínica. Sostiene la actora como eventual razón de la existencia de nexo causal el retraso en ser reconocida y centra en ello toda su queja por cuanto ninguna otra actuación médica ha sido denunciada. Pues bien , la consulta del expediente en absoluto avala su pretensión sino que, bien al contrario la desmiente. Así, en informe de alta de 5/8/05, aun en Orihuela, al tiempo que se hace constar su remisión a Elche "por no disponer de UCI neonatal", ya se hace constar "nueva exp a las 12,45". Al folio siguiente, num. 60 , aun en Hospital de Orihuela, entre las múltiples referencias del informe se contiene la de "exploración" con las consiguientes anotaciones y al folio siguiente (61) se lee: "Se decide explorar antes del traslado". Obran en el expte. Todo tipo de pruebas realizadas y en los folios siguientes se recogen diversos informes en los que queda fuera de toda duda la correcta aplicación de los protocolos establecidos para la situación creada. Ello, que habría tenido que ser desmentido por un eventual informe pericial que no se realizó según se ha expuesto ya, constituye una constatación fáctica de difícil revocación por un supuesto estudio técnico que sin lugar a dudas tenía que partir, justamente, de tales datos obrantes en la historia médica durante el tiempo de la hospitalización previa al parto, lapso de tiempo en el que la actora sitúa toda posible existencia del nexo causal , desde luego en absoluto probada sino, más bien, desmentida.

Por todo lo razonado y expuesto procede desestimar el presente recurso.

Quinto. Al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 599/2.007, interpuesto por la Procuradora Doña Mª Luisa Galvis Úbeda, en nombre y representación de DOÑA Rita y DON Clemente, contra la denegación presunta por silencio administrativo, de la reclamación presentada ante el Servicio Valenciano de Salud, en relación con el daño sufrido por su hijo menor, Eliseo . Sin efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que, como Secretario de éste, doy fe.