Sentencia Administrativo Nº 21/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 273/2005 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de febrero de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000273/2005, interpuesto por la entidad PASO 2000 S.A, representado el Procurador de los Tribunales Dña. PALMIRA MARIA CARMEN ABENGOCHEA VISTUER y dirigido por la Abogada D. FRANCISCO JOSE GONZALEZ PEÑA, contra el AYUNTAMIENTO DE INGENIO, representado por el D. ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigido por el letrado D. MANUEL J. AFONSO HERNÁNDEZ y; CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL habiendo comparecido, en su representación y defensa SERV. JURÍDICO CAC, versando sobre INSERTAR LO QUE PROCEDA. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 29 de noviembre de 2.004, se aprobó definitivamente y de forma parcial, de conformidad con lo establecido en el artículo 43.2 c) del TRLOTCyENC, la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Ingenio al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , con obligación de corrección de las deficiencias reseñadas en el apartado primero de dicho Acuerdo, y con suspensión de la aprobación definitiva en relación a los suelos y determinaciones reseñadas en el apartado segundo.

Dicho acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 22 de septiembre de 2.005.

SEGUNDO.- Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 22 de junio de 2.005, se declararon cumplimentadas por el Ayuntamiento de Ingenio las deficiencias reseñadas en el apartado primero del Acuerdo de 29 de noviembre de 2004, salvo los errores referidos al S.U.S.O Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, levantando la suspensión acordada en el apartado segundo del mismo Acuerdo, salvo en los siguientes extremos:

'Polígono agropecuario (pendiente de la aprobación del correspondiente Plan Territorial Parcial por el Cabildo Insular de Gran Canaria.

Sector SUSO Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 (en cuanto no respeta la diferencia máxima del 15% del aprovechamiento en el área territorial).

Sectores Susno Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar 'EL Paso 2000', y Susno T-2 'La Jurada' (hasta la fijación definitiva del trazado de la Variante aeroportuaria)'

Dicho Acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 155, de 9 de agosto de 2.005.

TERCERO.- Contra dichos Acuerdos se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Palmira Abengoechea Bistuer, en nombre y representación de la entidad mercantil PASO 2000 S.L ( antes PASO 2000 S.A) .

CUARTO. Admitido a trámite el recurso, en su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso con los siguientes pronunciamientos:

'a) se declare no ajustado a derecho, revocando o anulando en su caso, el acuerdo de fecha 22 de junio de 2005 de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, por el que se acuerda: 'Levantar la suspensión en el dispositivo 2º del acuerdo de referencia, salvo el sector SUSNO T1 El PASO 2000 (hasta la fijación definitiva del trazado de la variante aeroportuaria).

b) Que se declare por la Sala que los argumentos de la COTMAC, del acuerdo de 22 de Junio de 2005, por los que se procede a la SUSPENSION del sector SUSNO T1 EL PASO 2000, no resulta ajustado a derecho, por no ser ciertos ni existentes, revocando o anulando, en su caso, el acuerdo de suspensión del mencionado sector SUSNO T 1 EL PASO 2000.

c) Se declare EL CARÁCTER LEGAL DE SUELO URBANO CONSOLIDADO POR LA URBANIZACION, para la finca descrita en el hecho tercero de la presente demanda, coincidente con el Area de Servicio EL PASO 2000 en virtud de lo descrito en el informe pericial y con las determinaciones urbanísticas que se incluyen en el mismo.

d) En consecuencia de lo anterior, se declare que el acuerdo de 29 de Noviembre de 2004 de la COTMAC, por el que se acuerda la aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación de Ingenio, incluye la aprobación definitiva del mencionado SUSNO T1 EL PASO 2000, no operando para este sector, la suspensión del acuerdo 2º contenido en dicha resolución (29 de noviembre de 2.004).

e) Se declare no ajustadas a derecho, revocando o anulando en su caso, las determinaciones del PLAN GENERAL DE ORDENACION DE INGENIO, derivadas del acuerdo de 29 de noviembre de 2004, contrarias al carácter legal del suelo urbano consolidado por la urbanización de la finca descrita en el hecho tercero de la presente demanda.

f) Se condene a la demandada y en consecuencia a las demás Administraciones implicadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia a reflejar las determinaciones del sector urbano consolidado en el correspondiente instrumento de planeamiento municipal'.

QUINTO.- Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, mientras que la representación procesal del Ayuntamiento de Ingenio fue declarada caducada en su derecho a contestar.

SEXTO.- Tras diversas vicisitudes, se recibió el pleito a prueba, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron la parte actora y los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

SEPTIMO.- Dictada sentencia el 9 de diciembre de 2009 , estimando el recurso, fue interpuesto recurso de casación resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2014 con el siguiente fallo:

'PRIMERO : Que, con desestimación del único motivo de casación admitido a trámite de los invocados por el Procurador Don Francisco J. Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad mercantil El Paso 2000 S.L., debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso sostenido por dicha representación procesal contra la sentencia pronunciada, con fecha 9 de diciembre de 2009, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 273 de 2005 , sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas con tal recurso de casación.

SEGUNDO.- Que, con estimación del primer motivo de casación esgrimido por la representación procesal del Ayuntamiento de Ingenio y del quinto de los invocados por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, y desestimando los motivos primero, segundo y tercero alegados por ésta, debemos declarar y declaramos que ha lugar a los respectivos recursos de casación sostenidos por las representaciones procesales de una y otra Administración contra la sentencia pronunciada, con fecha 9 de diciembre de 2009, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 273 de 2005 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que ordenamos reponer las actuaciones a la instancia para que dicha Sala, con libertad de criterio pero respetando nuestra decisión relativa a la evaluación de impacto ambiental, dicte nueva sentencia resolviendo todas las cuestiones planteadas por las partes, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas con ambos recursos de casación'.

OCTAVO.- En cumplimiento del mismo se señaló nuevamente para votación y fallo de la misma.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía se fijo como indeterminada.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo se ejercita una pretensión principal de anulación del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de aprobación definitiva, en forma parcial, de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Ingenio al Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, así como de anulación del Acuerdo del mismo organismo que declaró que habían sido cumplimentadas parte de las deficiencias reseñadas en el anterior Acuerdo, salvo los errores respecto al SUSNO Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, y levantó la suspensión en cuanto a otras determinaciones y suelos, con excepciones, del sector SUSNO T1 El PASO 2000 (hasta la fijación definitiva del trazado de la variante aeroportuaria).

Se solicita la declaración de suelo urbano consolidado de la finca propiedad de la demandante.

Lo primero que cabe precisar es que las peticiones que contiene la demanda de forma acumulativa deben ser consideradas como alternativas y subsidiarias y no por el orden que indebidamente se formulan, ya que admitida la de mayor rango vinculante, -- que sería la declaración de que el suelo objeto de debate debe clasificarse como suelo urbano--, quedaría sin efecto las restantes que se refieren a su clasificación como suelo urbanizable y la suspensión de su aprobación como tal Suelo urbanizable no ordenado.

SEGUNDO.- Lo primero que debemos estudiar, en consonancia con la delimitación que queda hecha, es si efectivamente la pieza de suelo debatido, reúne las condiciones para ser declarada como suelo urbano.

A este respecto es preciso recordar la doctrina jurisprudencial sobre el particular, -- por todas STS de 30 de noviembre de 2011 -- que establece 'Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la STS de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: 'En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que 'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 ) ---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'.

En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que 'la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana'.

En nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ), por su parte, hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige 'que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente.

Y en la de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añadimos la trascendencia de '... las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así ---añaden estas sentencias--- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables'.

Ha de destacarse también ---como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2002 (casación 2517/1999 ) --- que 'la pretensión de que unos terrenos tengan la consideración de urbanos exige que quien reclame esa aptitud de los predios acredite de modo acabado la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración'.

Por su parte la sentencia TS 16-1-2014, rec. 7134/2010 , Pte: Calvo Rojas, Eduardo, explicita: 'Planteado así el debate, el examen de la cuestión suscitada debe partir de la aplicación e interpretación del artículo 14 de la Ley 6/1998 , en relación con la doctrina constitucional y la jurisprudencia relativas a la distinción entre el suelo urbano consolidado y no consolidado.

En el precepto legal citado se definen los deberes de los propietarios de suelo urbano, según sean titulares de terrenos de suelo urbano consolidado por la urbanización (apartado 1), o de suelo urbano no consolidado (apartado 2). De esta forma, el régimen jurídico del suelo urbano es distinto, estando sujetos los propietarios de terrenos de suelo urbano no consolidado a unos deberes de cesión de terrenos y de costear la urbanización que no recaen, en cambio, sobre los propietarios de suelo urbano consolidado.

Como señala nuestra sentencia de 5 de abril de 2013 (casación num. 6657/2009 ) (...) Este diferente régimen jurídico que define la norma básica no se acompaña de mayores precisiones sobre lo que ha de entenderse por uno y otro tipo de suelo, toda vez que son las normas de procedencia autonómica las que nutren de contenido a estas categorías de suelo urbano. En este sentido, viene al caso recordar que sobre esta subdivisión del suelo de carácter urbano, entre consolidado y no consolidado por la urbanización, se pronunció el Tribunal Constitucional en SSTC 164/2001, de 11 de julio y 54/2002, de 27 de febrero , señalando que en todo caso las normas autonómicas deben mantenerse 'en los límites de la realidad'. Lo que nos da a entender que sólo cuando ésta diferenciación no se desvincula de la realidad, no se abstrae del contexto, ni se prescinde de las circunstancias de hecho, será constitucional. .//.

La legislación urbanística canaria ( artículos 50 y 51.1.a/ del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo ) establece que el suelo urbano consolidado está integrado por aquellos terrenos que, además de contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que se hayan de construir, cuenten con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por las Normas Técnicas del Planeamiento urbanístico y por el Plan General, sin que en el informe incorporado a los autos se acredite el cumplimiento de aquellas condiciones'.

Pues bien de acuerdo con el artº 50 del TR 1/2000 , integrarán el suelo urbano:

a) Los terrenos que, por estar integrados o ser susceptibles de integrarse en la trama urbana, el planeamiento general incluya en esta clase legal de suelo, mediante su clasificación, por concurrir en él alguna de las condiciones siguientes:

1) Estar ya transformados por la urbanización por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que se hayan de construir.

2) Estar ya consolidados por la edificación por ocupar la misma al menos dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, de acuerdo con la ordenación que con el planeamiento general se establezca.

b) Los terrenos que en ejecución del planeamiento urbanístico hayan sido efectivamente urbanizados de conformidad con sus determinaciones.

Y por su parte el Artículo 51 define de esta forma las categorías de esta clase de suelo:

a) Suelo urbano consolidado, integrado por aquellos terrenos que, además de los servicios previstos en el apartado a).1 del artículo anterior, cuenten con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por las Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico y el Plan General.

b) Suelo urbano no consolidado por la urbanización, integrado por el restante suelo urbano.'

TERCERO.- La única prueba que sobre estos extremos se practicó en su día fue la pericial del Arquitecto D. Isidro , en un informe que contiene las siguientes conclusiones:

'Como conclusión y, con fundamento en todo lo expuesto en el cuerpo de este informe, a criterio del Técnico que suscribe:

10.- La finca al principio descrita, propiedad de EL PASO 2000, S. L., reúne los requisitos que en el Artículo 50.a.1 del Texto Refundido de las Leyes del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , definen la clase de suelo urbano, y, los que, en el Artículo 51.1.a del mismo texto legal , definen la categoría de suelo urbano consolidado.

Se estima, por tanto, que el PGO de Ingenio debería contemplar los terrenos de la finca EL PASO 2000 como suelo urbano consolidado, de uso característico Terciario, con la delimitación que se señala en el plano nº 2, atribuyéndole un aprovechamiento privado equivalente al calculado en el anterior apartado 3° del epígrafe 1.4.4, de forma que, además de los 2.140 metros cuadrados ya construidos, se permitan otros 13.982 m2 más, distribuidos entre las parcelas señaladas en el plano nO 3 del Anejo N05 con las letras A, con 2.541 m2 de superficie, y S, con 6.927 m2.

2°.- No se justifica la actual suspensión del desarrollo del SUSNO T1 basada en la indefinición de la Variante Aeroportuaria puesto que, a juzgar por lo que se aprecia en el plano nº 2 Ámbito Territorial nO 2: La Plataforma Litoral Este, de la sección 1, tomo 2, del Volumen V del Plan Insular de Ordenación (Anexo nO 8 y plano nO 1), la delimitación prevista para la ejecución de aquella, igualmente respetada en los planos de ordenación estructural del PGO de Ingenio, no interfiere ni afecta al sector que nos ocupa'.

Tales conclusiones deben ser matizadas de acuerdo con el contenido del propio informe y su ratificación judicial, con los siguientes datos:

La finca de referencia tiene una superficie de 32.759 m2 y según el plano de zonificación comprende, además de la superficie ocupada por la estación de servicios, dos parcelas que se dicen ' edificables' de 2.541 m2 y 6927 m2 . por lo que los servicios a que hacen referencia en el informe se refieren a los bordes de estas dos parcelas, y , aunque sean considerados suficientes para las necesidades presentes y futuras, -- según dicho informe --, precisan algún tipo de obra de obra de urbanización, según el propio perito consideró en el acto de ratificación.

En el lado de la carretera, ya calle urbana en que se ubica la finca, no existe consolidación de la edificación, si lo hay en el lado contrario de la calle.

Según se desprende del citado informe en su integridad, no existe encintado de aceras y por las dimensiones de dichas parcelas los restantes servicios, -- alumbrado, abastecimiento de aguas etc--,

deben ser prolongados a su interior.

Por tal razón si bien reúnen los requisitos para ser declarado urbanos, no en su categoría de consolidado, por lo que en este particular y según lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso.

CUARTO .- Como hemos expuesto antes, la estimación del recurso en lo que se refiere a la clasificación del suelo debatido, deja sin contenido las restantes peticiones que se formularon en la demanda.

Por otro lado y como también hemos anticipado, nuestro pronunciamiento se agota en la declaración de asignar el carácter de urbanos a tales terrenos, correspondiendo a la Administración competente fijar las demás determinaciones que exijan la ordenación de los mismos

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad PASO 2000 S.A., frente al Plan General antes identificado que consecuentemente anulamos en el particular de la clasificación de la finca a que se refiere que deberá ser clasificada como urbana, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.