Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 21/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 1, Rec 255/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00021/2017

Modelo: N11600

MARQUES DE MURRIETA 45-47

N.I.G:26089 45 3 2015 0000505

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000255 /2015B /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Juan Ramón

Abogado:ALBERTO IBARRA CUCALON

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSERVICIO RIOJANO DE SALUD

Abogado:LETRADO COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA nº 21/2017

En LOGROÑO, a trece de Febrero de dos mil diecisiete.

D. Eduardo Carrión Matamoros, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Logroño y su Partido, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado 255/15, promovidos por D. Juan Ramón , representado y defendido por la letrada Dª MARIA USIUETO ENJUANES contra el SERVICIO RIOJANO DE SALUD, representado y defendido por EL LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso en fecha 25/03/2015 recurso Contencioso-Administrativo contra la Resolución de fecha 28/01/2015, dictada por el Presidente del Servicio Riojano de Salud recaída en expediente nº NUM000 , que resolvía 'Denegar las solicitudes arriba citadas por las que se solicitan que se proceda al restablecimiento de módulos de atención continua que realizaban con anterioridad a la entrada en vigor de la Resolución de 1 de julio de 2012, por lo que se establece la forma de aplicación de la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 al personal funcionario y estatutario de los centros, servicios y establecimientos sanitarios del Servicio Riojano de Salud y se proceda al abono de las cantidades dejadas de percibir desde que dejaron de realizarlas'.

Recurso que fue turnado a este Juzgado en fecha 27/03/2015 registrándose con el nº P.A. 255/15.

SEGUNDO.- Por Decreto de 17/04/2015, subsanados los defectos advertidos, se admitió a trámite la demanda, reclamando el Expediente Administrativo a la administración demandada. Recibido el expediente-administrativo, se puso de manifiesto a las partes.

TERCERO.- Por resolución de fecha 19/10/2016, se acordó señalar la celebración de la vista para el día 13/01/2017, citando a las partes para dicho acto, la cual se celebró con la comparecencia de todas las partes, dándose por reproducidas las alegaciones efectuadas en el acto del juicio PA 255/2015 previamente señalado y celebrado al presente en vista pública, según consta en soporte de videograbación, por haberse solicitado por las partes y así haberse acordado por quien suscribe, por concurrir identidad de fundamentos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido sustancialmente los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación la Resolución del Servicio Riojano de Salud que, con fecha 28 de enero de 2015, fue dictada con la siguiente parte dispositiva: 'Denegar la solicitud de 5 de noviembre de 2014 presentada por D. Benedicto (SIC) por la que se solicita que se proceda al restablecimiento de módulos de atención continua que realizaban con anterioridad a la entrada en vigor de la Resolución de 1 de julio de 2012, por lo que se establece la forma de aplicación de la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 al personal funcionario y estatutario de los centros, servicios y establecimientos sanitarios del Servicio Riojano de Salud y se proceda al abono de las cantidades dejadas de percibir desde que dejaron de realizarlas'.

Se solicita en demanda se 'dicte Sentencia estimándolo y, en consecuencia, anulando la Resolución de 28 de enero de 2015, reconozca el derecho de la recurrente a percibir la retribución correspondiente a actividad programada no realizada entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2014'.

Frente a lo que se alza la Administración demandada en base las alegaciones según se hace constar en el precedente ordinal fáctico tercero.

Se tienen aquí por reproducidos cuantos datos obran en el expediente administrativo y -singularmente- aquellos que hacen referencia a normas y disposiciones, actos de la administración y de los particulares y cualesquiera otros de carácter procedimental o con relevancia en derecho así como sus fechas, incluyendo los correspondientes a la identificación de las personas físicas o jurídicas; la remisión a los datos del expediente en modo alguno comporta la asunción por el Juzgador de cualquier juicio de valor que conste o se desprenda del mismo, operando -en caso de citarse- a mero título referencial, salvo que expresamente se diga lo contrario. En cualquier caso, y con la finalidad de centrar la resolución en los aspectos decisorios que le son sustanciales, se efectuarán las remisiones de tipo genérico -aunque suficientemente identificativas- a tales datos cuando sea necesario, sin perjuicio de las concreciones que vengan exigidas por la naturaleza de las cuestiones que se traten o de las correcciones de tales datos cuando así proceda, lo cual se hará constar -en todo caso- de forma expresa.

SEGUNDO.- No existe controversia en relación con el sustrato fáctico de la litis, tratándose de una discusión de naturaleza estrictamente jurídica y, a este respecto, hemos de partir de la base que el actor, facultativo con destino en el Servicio Riojano de Salud, tenía reconocida la exención de guardias médicas así como el derecho a desarrollar módulos de actividad programada, por haber alcanzado los 55 años de edad (lo que se venía denominando módulo de actividad programada).

Dicha situación se vino manteniendo a lo largo del tiempo hasta que, por Resolución de 1 de julio de 2012 del Servicios Riojano de Salud (BOR de 2 de julio), fue suprimida. El demandante dejó de realizar citada actividad y, consecuentemente, de percibir retribución alguna por dicho concepto.

Impugnada que fue meritada Resolución de 1 de julio de 2012 en la vía judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Logroño dictó Sentencia con fecha 18 de marzo de 2014 declarando la nulidad de la Resolución respecto de la supresión de los módulos de atención continuada, habiendo sido confirmada en apelación por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Rioja de 4 de septiembre de 2014 .

El módulo de actividad programada fue suprimido con efectos de 1 de enero de 2015 a través del artículo 53 de la Ley 7/14 de 23 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas . En la tesis de la parte actora, la base de su reclamación se encuentra en que -declarada en sede judicial la nulidad de la Resolución que suprimió los módulos- existiría una privación ilegítima de realización de los mismos entre el 1 de julio de 2012 (fecha de efectos de la Resolución que suprimió los módulos, declarada nula por la jurisdicción) y el 31 de diciembre de 2014 (fecha de supresión ex lege de este tipo de actividad programada).

TERCERO.-La parte actora formuló reclamación ante la Administración en la que solicitaba - a) Por un lado el restablecimiento de dicha actividad programada. - Y b) por otro el abono de las cantidades dejadas de percibir desde que dejó de realizarlas. En relación con la primera petición sostiene en el escrito iniciador el que ya no pueda tener acogida, dado que la citada actividad ya no existe desde el pasado 1 de enero.

En referencia a la segunda, mantiene la pretensión en la medida que la Resolución recurrida en su fundamento de derecho sexto dice lo siguiente al respecto 'Por la que respecta al abono de los módulos de atención continuada desde el 1 de julio de 2012 hasta el 4 de septiembre de 2014, fecha en la que se pudieron volver a solicitar, no procede el mismo para los interesados, en virtud del artículo 73 de la Ley 29/1988 de 13 de julio , ya que no ven alterada su posición jurídica respecto de una situación que devino firme. Además todos ellos optaron, sin que mostrara oposición, por mantener la exención de las guardias sin la realización de módulos de atención continuada, de acuerdo con el punto Quinto de la Resolución de 1 de julio de 2012 precitado'. Es contra este último extremo de la Resolución de 28 de enero de 2015 frente al que se interpone recurso contencioso administrativo, según se establece en el escrito iniciador. En concreto, basa su pretensión en los siguientes extremos:

El actor debería retornar a la situación jurídica en la que se encontraba el 1 de julio de 2012 y haber realizado la actividad sustitutoria hasta el pasado 31 de diciembre. a) Sin embargo la administración demandada se apoya en lo dispuesto en el art. 73 de la Ley 29/1998 para no admitir nuestra petición. Tal precepto guarda una indudable relación con el principio de cosa juzgada: la anulación de un precepto de una disposición general no afectará a la Sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales. b) Por nuestra parte, sostenemos lo siguiente:

- El art. 72 de dicha norma establece, en su apartado 2, una regla general: la anulación de una disposición produce efectos para todas las personas afectadas.

- El art. 73 sería, a nuestro juicio, una excepción a esa regla general: salvo que hubiera existido con anterioridad una Sentencia o un acto administrativo firme. Trasladando dicha opinión a nuestro caso, concluiremos que ni habría existido Sentencia firme anterior ni acto administrativo consentido.

Por tanto, no concurriendo excepción a la regla general, entendemos que la anulación de la citada disposición general produce efectos para todas las personas afectadas (incluido el actor).

Y si éste se vio privado de la posibilidad de realizar la actividad sustitutoria durante el indicado periodo de tiempo en que la Resolución estuvo vigente, nos parece ajustado a derecho que el demandante deba de ser resarcido por la actividad programada que no realizó.

CUARTO.- Planteadas así las cosas, antes de entrar en disquisiciones relativas a los periodos concretos a que debe circunscribirse la compensación por la actividad médica no realizada que constituye el objeto de este pleito, entendemos debe procederse al examen de la naturaleza jurídica y alcance de los derechos que constituyen el núcleo de lo pedido, así como la identificación de la acción que se ejercita en el proceso. En cuanto éste último extremo, parece evidente que nos hallamos ante una acción resarcitoria derivada de una actuación declarada no adecuada a derecho por los tribunales, tratando de este carácter indemnizatorio relativo a la supresión de los módulos de actividad programada en 2012 la sentencia del Juzgado de lo Contencioso número Dos de Logroño núm. 190/2016 de 22 octubre de 2016 , al entender de una pretensión muy similar a la que es objeto de tratamiento en esta litis y a cuyo contenido nos remitimos.

A) UNA PRIMERA CUESTIÓN RELATIVA AL ENCAJE DE LA PRETENSIÓN DENTRO DEL ESQUEMA DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-Dice la Sentencia:

SEGUNDO.- El fundamento de pedir del recurrente se resume en la pág 7 del procedimiento cuando el recurrente señala en su demanda: 'Y si éste (el actor) se vio privado de la posibilidad de realizar la actividad sustitutoria durante el indicado periodo de tiempo en que la Resolución estuvo vigente nos parece ajustado a derecho que el demandante deba ser resarcido por la actividad programada que no realizó'. Como ya se ha resuelto en al Sentencia 180/2016 , en un supuesto casi idéntico al que nos ocupa, y sin desconocer la Sentencia 81/2016 de este mismo Juzgado , la cuestión debe reconducirse al concepto de restitución del daño, pues es precisamente este término el que se utiliza el actor, a la hora de plantear su reclamación. El actor ha sufrido un daño, así lo entiende, y debe recuperar lo que hubiera debido de ganar si los módulos no se hubieran suprimido de forma ilegítima. El daño ha de concretarse en las cantidades que debería percibir en función del promedio de la actividad programada que venía realizando en el año en que los módulos se suprimieron Como ya se resolvió en la Sentencia 180/2016 el recurso ha de ser desestimado por las razones que allí se expusieron y que son plenamente aplicables al caso concreto. Allí se decía y se dice ahora lo siguiente: 'Por tanto, en el presente caso, el recurso se contrae a determinar si la anulación de dicha actuación administrativa constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial. Dice la STS de 4 de noviembre de 2010 : 'No ofrece duda que el artículo 142, apartado 4, LRJAPAC, de igual contenido en el precedente artículo 40, apartado 2, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , de 26 de julio de 1957 de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos. Como expresa la jurisprudencia de esta Sala deben rechazarse las tesis maximalistas tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo caso sentencias de esta Sala de 18 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 221), recurso de casación 8669/96 FJ 2º; 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 987), recurso de casación 2034/93, FJ2 º; y 14 de julio de 2008 (RJ 2008, 3432), recurso de casación para la unificación de doctrina 289/07 , FJ 3º. Ha subrayado este Sala, Sección Sexta en la sentencia de 14 de julio de 2008, recurso de casación 289/07 (FJ 4 º ) y en la de 22 de septiembre ( RJ 2008, 4543) del mismo año, recurso de casación para la unificación de doctrina 324/07, FJ 3º, para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa. Como reitera la Sentencia de 16 de febrero de 2009 ( RJ 2009, 1238), recurso de casación 1887/2007 , 'el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 987), ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (RJ 2000, 659) (casación 7837/95 , FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 6346) (casación 2053/02 , FJ 5º), 5 de junio de 2007 ( RJ 2007, 4991) (casación 9139/03 , FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 ( RJ 2008, 1351) (recurso directo 315/06 , FJ 3º )].' Añade que 'no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008 , dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente)'.

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B) UNA SEGUNDA CUESTIÓN DENTRO DEL INDICADO FUNDAMENTO SEGUNDO RELATIVA AL CARÁCTER DE LA INDEMNIZACIÓN SOLICITADA.-seguimos con la Sentencia :

Y en este punto, conviene tener presente que la percepción de los módulos de Atención Continuada requieren indefectiblemente que se realicen los mismos para poder ser cobrados. Si por la razón que sea, el facultativo no puede hacerlos, no se cobran. Es decir, no hay un derecho en abstracto a percibir esa retribución sino que se requiere la efectiva prestación del servicio que se retribuye. Cuando la Resolución del Presidente del SERIS, suprimió los módulos en atención continuada, suprimió NOun derecho consolidado en el patrimonio del recurrente sino una expectativa de derecho a percibir precio de los mismos (245 euros/módulo, dado que el recurrente solicita que se le indemnice con lo dejado de percibir). Existe el derecho pero se concreta en prestar el servicio, y condicionado, por tanto, su prestación; de forma que el derecho o se retribuye si el servicio no se presta. De la propia documentación acompañada a la demanda, se desprende ese 'poder dispositivo' que las partes (tanto Administración como recurrente tenían sobre la prestación del servicio). Y así, la opción de realizar módulos de atención continuada, se modulaba por cada uno, señalando que se optaba por la realización de los mismos en número máximo de uno, dos, o cuatro por mes por ejemplo. La Administración por su parte comunicaba, a cada uno de los facultativos que habían optado por realizarlos - entre ellos, el recurrente- el número de módulos que con carácter de máximos se iban a programar: máximo dos, tres, uno, o cuatro ...en función de la previa opción o modulación del derecho que el recurrente había manifestado al SERIS. El derecho a realizar los módulos derivado del Pacto alcanzado en 1997, es susceptible de ser modulado (la Ley 7/2014 de Medidas Fiscales y Administrativas para 2015 suspendió el Pacto que sustentaba la posibilidad de realizar módulos de atención continuada), puesto que la relación funcionarial es una relación de sujeción especial que permite que el estatuto jurídico de los funcionarios públicos, o, en este caso, del personal estatutario, se vea sometida al cambio legislativo y en este concreto caso, al cambio organizativo. Efectivamente, en pura hipótesis, correspondiendo a la Administración la capacidad de organización de sus recursos humanos, podrían haberse disminuido para el recurrente los módulos de atención continuada en uno al mes. Aún cuando hubiera optado o hubiera estado dispuesto a realizar cuatro al mes. Se puede hablar de una 'disponibilidad comprometida' a realizar los módulos por parte de los facultativos (susceptible de renuncia en el último trimestre de cada año) pero no de un derecho incorporado al patrimonio personal o al estatuto jurídico de los mismos. En definitiva, no pueden indemnizarse derechos que no se habían incorporado al patrimonio personal del recurrente.'

QUINTO.- El examen de lo anterior, aplicado al caso de autos, conlleva para que proceda la indemnización, conforme los parámetros jurisprudenciales expuestos, la exigencia de superación de un juicio de razonabilidad de la actuación administrativa. De arrojar un resultado positivo esta operación, es decir, en el supuesto que se apreciase la pertinencia de la indemnización, parece obvio que la determinación del quantum indemnizatorio desde una perspectiva temporal debería retrotraerse al momento en que apareció en la vida jurídica la Resolución que paralizó el estado de cosas existente hasta ese momento.

No se trata de entrar -de momento- en el análisis de las cuestiones que se hacen valer por la administración y la contraparte en relación con la aplicabilidad de los arts. 72 y 73 de la LJCA de cara a la consideración de efectos ex tunc o ex nunc de las resoluciones declarativas de nulidad con efectos erga omnes; basta, a los efectos que nos ocupan, plantearse desde un punto de vista ideal cuales serían los rasgos definitorios de la situación a la que nos lleva esta operación retroactiva que la parte actora estima esencial de cara a la satisfacción de su pretensión.

El resultado que nos encontramos no es una situación jurídica de la que quepa deducir en abstracto, de modo directo y palmario, el derecho a la percepción de una retribución económica directa por el actor.Antes al contrario, puede observarse que el negocio jurídico del que derivaría -en su caso- el derecho a una percepción en modo alguno está perfeccionado, y lo que existe es exclusivamente una expectativade las partes a que se celebre, nada más. El contenido patrimonial surge en un momento posterior, tras el cumplimiento de las partes de sus obligaciones concertadas en un marco de sinalagmaticidad.

Luego el presupuesto sobre el que se proyecta el quantum indemnizatorio carece de base abstracta y directa de la que pueda deducirse una consecuencia patrimonial, supuesto que fundamentaría el petitum en la forma que se hace. En consecuencia, al hallarnos ante un panorama jurídico del que la única concreción es una expectativa de la que pudiera derivar la existencia de un entramado obligatorio entre las partes, es claro que falta el parámetro esencial de objetivación del daño propio de la exigencia de responsabilidad por actos de la administración, aún planteado -según se ve- dentro de un esquema ideal en que los elementos accesorios de actuación administrativa contra legem y de retroacción en el tiempo fueran los más favorables para el peticionario.

Coincidiendo lo expuesto con el ámbito de la pretensión ejercitada en el proceso, debe desestimarse la demanda.

SEXTO.- Sin imposición de costas por la naturaleza compleja de la controversia. ( Artículo 139 de la Ley de esta jurisdicción ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación

Fallo

1º Desestimo el recurso.

2º Declaro ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada.

3º Sin imposición de costas

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno ( art 81.1.a LJCA )

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.