Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00021/2020
Modelo: N11600
CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER 20
Teléfono:924.286550 Fax:924.286547
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 3
N.I.G:06015 45 3 2019 0000446
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000220 /2019 /
De D/Dª: Ángel Jesús
Abogado:MIGUEL MARIA GALLARDO VAZQUEZ
Procurador D./Dª:
Contra D./DªEXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000
Abogado:LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 21/20
En Badajoz, a 26 de febrero de 2020.
Vistos por mí, Ilmo. Sr. Don Jesús de Lourdes Adame Sanabria, Magistrado-Juez del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de los de Badajoz, los presentes autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como Procedimiento Abreviado nº 220/2019,entre las siguientes partes: como recurrente DON Ángel Jesús,representado y asistido por Letrado Sr. Gallardo Vázquez; como demandado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000,representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, Sra. González Gargamala; contra la desestimación mediante Resolución de fecha 10 de octubre de 2019 de Recurso de Alzada interpuesto frente a Resolución de 29 de Agosto 2019 por la que se concede reducción de jornada por cuidado de hija, y en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Que por la parte recurrente se presentó recurso contencioso-administrativo, que fue registrado con el número ya indicado, contra la resolución referida en el encabezamiento, en el que tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se'declare y reconozca el derecho del demandante, por estimación por silencio administrativo, a hacer uso de reducción de jornada del 50% contemplada en el art. 49, E) de la Ley 7/2002 del Estatuto Básico del Empleado Público, desde el 03 de Septiembre 2019 , con derecho a percibir el 100% de sus retribuciones y asimismo se condene a la Administración a abonar al demandante las retribuciones dejadas de percibir desde el día 03 de Septiembre 2019, con expresa condena en costas a la demandada'.
SEGUNDO:Que admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar el correspondiente expediente administrativo de la Administración demandada y toda vez que se solicitó expresamente la no celebración de vista, se dio traslado a la Administración demandada para la formulación de su escrito de contestación a la demanda que obra en autos y donde consta la oposición a la demanda, quedando el presente procedimiento visto para el dictado de la presente Resolución.
TERCERO:La cuantía de este procedimiento se fija en indeterminada.
Fundamentos
PRIMERO:Impugna la parte actora la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de reconocimiento de premio por jubilación anticipada formulada por el recurrente en fecha de 28 de diciembre de 2018.
Se basa la demanda en que el recurrente solicitó reducción de jornada para el cuidado de hija, siendo así que dicha solicitud se cursó al amparo del art. 49. E) del Estatuto del Empleado Público con las consiguientes retribuciones íntegras mientras que, tras un silencio que el recurrente estimó positivo, la Administración demandada dictó Resolución concediendo dicha reducción pero al amparo del art. 52.2, B) de la Ley 13/15 de Función Pública de Extremadura, por lo que argumenta el recurrente que la resolución de la que trae causa la impugnada es contraria a la autorización que entiende adquirida por el silencio administrativo producido ante su solicitud del permiso solicitado.
Frente a las pretensiones que se contienen en el recurso, la Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ellas, defendiendo por tanto la conformidad a derecho de la resolución recurrida, considerando en primer lugar, y respecto del efecto positivo del silencio, que el mismo no puede servir de base para la adquisición de derechos contra legem, cual es el caso de autos.
En segundo lugar, y respecto del fondo del asunto discutido, considera esta Administración que la denegación de la solicitud por el precepto pretendido por el recurrente no es viable toda vez que el recurrente no reúne los requisitos que exige la normativa de aplicación para la concesión del permiso solicitado y contemplado en el precepto indicado del EBEP, particularmente la acreditación de la hospitalización del menor y del carácter grave de la enfermedad mediante certificado médico de profesional del Servicio Público de Salud, apoyándose en el informe emitido por la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública sobre la interpretación que ha de darse a mencionado precepto y que obra en autos. Así como también considera que se mal se compadece la solicitud de reducción de jornada para la atención de la menor con la que también ha formulado el recurrente relativa a la concesión de compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada tal y con el objetivo y finalidad del permiso que el beneficiario proponga acumular las horas reducidas en jornadas completas, posibilidad, por otra parte, no es posible al no haberse desarrollado el precepto legal que sustenta dicho permiso.
SEGUNDO:A la vista de las alegaciones de las partes, y vista la controversia jurídica planteada en estos autos, debemos establecer que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de la Administraciones Públicas, en su artículo 24.1 manifiesta que 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable en España establezcan lo contrario'.
Con respecto al pretendido efecto positivo del silencio administrativo en el supuesto de autos, el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 6 de noviembre de 2018 (rec. 1763/2017) confirma los límites del silencio administrativo positivo en una doble vertiente, más allá de lo dispuesto explícitamente en la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. Así, dice dicha Resolución judicial que no hay solicitud que pueda prosperar con el silencio o falta de respuesta si no cuenta con un procedimiento específico regulado, y con cita de la STS de 28 de febrero de 2007 (rec.302/2004), consideró que ' el silencio positivo del art.43 LPAC [...] no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. (...) Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (...) El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados'. Esto es, que la funcionalidad del silencio positivo queda circunscrita a casos en que existe un procedimiento predeterminado y además que se trate de procedimientos iniciados a solicitud de parte, no de oficio y siempre que no desemboque en reconocer una facultad de servicio público o dominio público.
Pese a ello la sentencia del Tribunal Supremo nº 710/2019 de 28 de mayo (rec. 246/2016) ha aclarado la cuestión que es objeto precisamente de estos autos, en un supuesto muy similar donde la identificación del interés casacional realizada por auto de 6 de marzo de 2017 delimitó el interés casacional en el siguiente sentido:
'A) Cuál es el régimen jurídico del silencio administrativo ante una solicitud deducida por un funcionario, de obtener un determinado puesto de trabajo en comisión de servicios'.
A partir de dicho punto, la sentencia concluye en que 'una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del art. 43.1 y 2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '. Y que 'La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992 . Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992 '. Todo ello extrapolable a la normativa actualmente vigente encarnada en la Ley 39/2015.
Y concluye el Alto Tribunal en que 'Pero, además, esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992 .
Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así explicita el preámbulo del RD que ' determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'. Argumentos plausibles en razón del contenido del art. 133.4 CE '.
Y 'Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil ).
Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.
Bajo ese proceloso título legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 así como su vigencia. 'Artículo 26 . Sentido positivo del silencio administrativo. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.
Y, como en el caso analizado por el Tribunal Supremo (referente a una permuta de puestos de trabajo), en el que ahora nos ocupa, se hace evidente la existencia de un silencio administrativo positivo, como así ha refrendado el propio acto administrativo impugnado y consta su certificación en el propio expediente administrativo.
TERCERO:Ahora bien, lo discutido en el presente procedimiento lo es la discrepancia entre partes respecto al alcance de dicho silencio administrativo. Ya argumenta el actor que su solicitud inicial de reducción de jornada lo habría sido por la vía prevista en el artículo 49 E) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2002 de 12 de Abril, mientras que, en contra del certificado expedido por la Administración demandada acreditativo de tal efecto positivo del silencio, el acto ahora impugnado concede dicha reducción de jornada de conformidad con lo previsto en el artículo 52.2, B) de la Ley 13/15 de Función Pública de Extremadura.
Entrando en el fondo del asunto, debemos principiar el análisis de la cuestión controvertida por lo dispuesto en el art. 49. E) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2002 de 12 de Abril, que establece:
'e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.
Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o guardador con fines de adopción o acogedor de carácter permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones'.
La Administración demandada, no obstante, concede el permiso solicitado en base al artículo 52.2, B) de la Ley 13/15 de Función Pública de Extremadura, que dispone que 'Asimismo el personal funcionario, en los términos y con los requisitos, alcance y limitaciones que reglamentariamente se establezcan, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo en los siguientes supuestos: b) Cuando, por razón de guarda legal, deba cuidar directamente de alguna persona menor de doce años, de una persona mayor que requiera una dedicación especial o de una persona con discapacidad que no desarrolle actividad retribuida alguna, con la disminución de sus retribuciones que corresponda'.
CUARTO:Pues bien, consta en autos el informe de la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública sobre la interpretación que ha de darse a mencionado precepto, y en el mismo se exige la constancia y acreditación de los requisitos exigidos en dicho precepto y que son claros y específicos, a la sazón, la existencia de 'hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave'y la finalidad de la reducción horaria 'para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado', todo ello 'acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente'.
Si vemos el expediente administrativo con detenimiento, el recurrente se limita a la aportación de un certificado de asistencia de la menor al centro educativo. Bien es cierto que la Administración requiere al recurrente para la emisión de un nuevo certificado, pero es que dicho certificado no es emitido por el órgano competente (lo que habría de haber sido objeto de requerimiento de subsanación) para determinar los requisitos antedichos y exigidos por el precepto (cáncer o enfermedad grave); no consta en todo el expediente administrativo y ni siquiera en estos autos, certificado médico que determine la existencia de un hijo a cargo con semejantes padecimientos, por lo que en ningún caso podría justificarse la extensión de los efectos del silencio positivo a la reducción de jornada pretendida por el recurrente, por mucho que la Administración autora del acto administrativo ahora impugnado haya dado por respuesta a la solicitud un silencio y posteriormente un acuerdo específico que debemos estimar conforme a derecho por cuanto un principio de elemental facilidad probatoria obliga al actor a probar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión de la reducción de jornada pretendida, no pudiendo aprovechar ahora la pasividad de la Administración para la consecución de un beneficio contrario a ley.
Por todo lo cual debemos desestimar el recurso en su integridad.
QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, procede imponer las costas a la parte actora que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y obligada aplicación
Fallo
Que, DESESTIMANDO EL RECURSOcontencioso administrativo interpuesto por DON Ángel Jesúscontra la desestimación mediante Resolución de fecha 10 de octubre de 2019 de Recurso de Alzada interpuesto frente a Resolución de 29 de agosto 2019 por la que se concede reducción de jornada por cuidado de hija, DEBO ACORDAR Y ACUERDO CONFIRMAR dicha resolución por entenderla ajustada a Derecho; y todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.
Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde su notificación, debiendo ingresar previamente, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (SANTANDER: 1753-0000-85-0220-19), el depósito prevenido en el Art. 19 de la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, especificando en el resguardo de ingreso el tipo de recurso que interpone.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma con el Expediente Administrativo al lugar origen de éste.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
