Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 21/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2020 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA: 00021/2021

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono:Fax:983267695

Correo electrónico:

MSE

N.I.G: 47186 45 3 2019 0000594

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000074 /2020

De D. Bruno

Representación D. ALVARO SANCHEZ CORRAL

Contra SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VALLADOLID

SENTENCIA Nº 21

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:

DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS:

DON RAMÓN SASTRE LEGIDO

DOÑA ADRIANA CID PERRINO

En Valladolid, a catorce de enero de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación registrado con el número 74/2020, en el que son partes:

Como apelante: D. Bruno, representado ante esta Sala por el Procurador Sr. Sánchez Corral y defendido por el Letrado Sr. Prada Quirós.

Como apelada: Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Valladolid), representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valladolid, de 10 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 131/2019.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo núm. 131/2019 promovido por D. Bruno contra la resolución de 06.06.2019 del Subdelegado del Gobierno en Valladolid, expediente núm. NUM000 que acordó la expulsión de la parte actora del territorio nacional, extensible al especio Schengen, con prohibición de retorno al mismo por un período de dos años y extinguir cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como archivar cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, que declaro conforme a derecho, con imposición de costas del modo indicado'.

SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación el Sr. Bruno, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó por vía telemática los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. Javier Oraá González.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado doce de enero.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por D. Bruno, nacional de Bolivia, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valladolid de 10 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el número 131/2019, que desestimó el recurso formulado por aquél contra la resolución que en la misma se indica -la de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, de 28 de mayo de 2019 (por error se dice en ella de 6 de junio de 2019), que ordenó su expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada por un plazo de dos años, prohibición extensiva a los territorios de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, al considerarle responsable de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) por encontrarse irregularmente en nuestro país al carecer de la debida autorización-, pretende el aquí apelante que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra íntegramente estimatoria de las peticiones que hizo en su demanda, esto es, que anule el acto impugnado y le permita permanecer en territorio español, ordenándose la eliminación de toda referencia al procedimiento sancionador seguido contra él en los archivos policiales y administrativos, pretensiones que según es posible ya anticipar deben ser desestimadas, decisión esta que sin embargo y según va a señalarse más adelante no impide la reducción del plazo de la prohibición de entrada de dos años a uno solo.

SEGUNDO.- En efecto, de cara a justificar la decisión que acaba de ser adelantada lo primero que hay que decir es que tiene razón la Abogacía del Estado cuando indica que el apelante no ha hecho una crítica de la sentencia apelada, que es lo que con arreglo a su naturaleza y según reiterada Jurisprudencia constituye el verdadero objeto de todo recurso de apelación ( STS 17 enero 2000, con cita de otras muchas, en la que se declara que «aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener su revocación»). En tal sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009, dictada en el recurso de apelación número 1308/1988, en cuyo fundamento de derecho segundo se declara lo siguiente: «antes de entrar en la consideración propiamente dicha del recurso de apelación, reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación». Una vez sentado este punto de partida, no puede dejar de subrayarse que el escrito de apelación no contiene la menor referencia a la sentencia del Juzgado más allá de indicar, sin fundamentarlo, que en la misma se hace una interpretación errónea de los artículos 55 y 57.1 LOEX.

TERCERO.- Además de lo dicho en el fundamento jurídico anterior y de cara también a justificar la desestimación de las concretas pretensiones ejercitadas -que se anule la resolución recurrida o que se sustituya la expulsión por la sanción de multa-, debe ponerse de relieve, uno, que no hay discusión en torno al hecho de encontrarse el demandante en situación irregular en nuestro país por carecer de autorización de residencia, lo que constituye la infracción por la que fue sancionado, esto es, la prevista en el artículo 53.1.a) LOEX, dos, que el artículo 57 LOEX contempla la expulsión de los extranjeros que realicen conductas graves de las previstas en el apartado a), entre otros, del artículo 53.1 de ese mismo texto legal, por lo que en modo alguno cabe afirmar con éxito que la expulsión tiene carácter subordinado y excepcional respecto de la multa o que es la máxima sanción que solo puede imponerse si obran datos en la situación particular del sancionado que le hagan merecedor de ella, tres, que tampoco es discutible que la resolución administrativa recurrida está motivada y en definitiva que el apelante no puede aducir válidamente que desconoce las razones por las que se resolvió del modo en que se hizo, a cuyo fin basta con remitirse a su fundamento de derecho tercero, en el que se da respuesta pormenorizada a todas las cuestiones por él planteadas, cuatro, que tampoco se advierte que se haya infringido el principio de proporcionalidad al ordenarse la expulsión -al margen ahora de la duración de la prohibición de entrada en el espacio Schengen-, conclusión sobre la que debe subrayarse que, primero en el acto impugnado y después en la sentencia apelada, se justifica por qué se estimó procedente la expulsión y no la multa, con referencia expresa a que se había empadronado al día siguiente de su llegada a España, mostrando así una voluntad inequívoca de mantenerse en territorio español más allá del período legal, a que carecía de arraigo familiar y sociolaboral o a que no había acreditado disponer de medios de vida suficientes, y cinco, que no puede desconocerse además a estos efectos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), sentencia en la que se afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva 2008/115/CE en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. En dicha sentencia, tras señalar el Tribunal Europeo que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', se declara de manera concluyente que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'(en este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 4 de noviembre de 2016, 28 de abril, 28 de septiembre y 31 de octubre de 2017, 6 de febrero y 13 de diciembre de 2018 y 3 de febrero y 2 de julio de 2020).

Se estima igualmente oportuno dejar claro que la posición actual del Tribunal Supremo es la seguida primero por el Juzgado a quo y ahora por esta Sala, a cuyo fin basta con remitirse a su sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación número 2958/2017, en cuyo fundamento jurídico sexto se proclama, y esto es literal, que «Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución». No está de más añadir que este criterio ha sido reiterado después numerosísimas veces por el Tribunal Supremo, que en sentencias de 4 y 19 de diciembre de 2018, 21 de enero, 30 de mayo, 3 de junio, 17 y 18 de julio (tres de esta última fecha), 19 y 26 de septiembre y 15 de octubre de 2019 y 8 de febrero y 5 de octubre de 2020 ha sido concluyente al declarar que ' en aplicación de los artículos 53.1.a) en relación con los artículos 55.1.b ) y 57.1 todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión'.

Debe destacarse, para terminar, que en el supuesto de autos no se ha acreditado en absoluto que concurra ninguna de las excepciones que permitirían resolver de manera diferente a como aquí se hace (y antes hizo el Juzgado de instancia). A este respecto y en relación con el arraigo invocado debe señalarse, primero, que no hay prueba suficiente del mismo, pues no basta la simple manifestación en tal sentido o el empadronamiento en Valladolid ( STS 27 mayo 2008), y segundo, que tampoco se ha probado que concurran las circunstancias que permitirían apreciar el arraigo familiar en la forma que lo regula el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, particular sobre el que debe quedar claro que la escolarización de su hija menor en el Colegio DIRECCION000 de Valladolid no supone que el recurrente tenga por ello arraigo familiar en España, pues el precepto citado contempla ese arraigo en su número 3: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española,siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo; y b) cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, supuestos que no concurren en el caso enjuiciado, en el que como resaltaba el acto sancionador la hija se encuentra en España en la misma situación de residencia irregular que el actor.

CUARTO.- No impide la conclusión que ha sido expuesta en el fundamento jurídico anterior la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 8 de octubre de 2020, dictada en el asunto C-598/19, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en la que se declara que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarsedirectamenteen lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes', a cuyo fin debe tenerse en cuenta:

a) Que la sentencia apelada no se basa 'directamente' en la citada Directiva 2008/115/CE para declarar procedente la expulsión del recurrente que se contiene en el acto administrativo impugnado, sino en la interpretaciónque de esa Directiva ya ha hecho el TJUE en la citada sentencia de 23 de abril de 2015 al señalar, al resolver la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', declarando dicha sentencia que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Así lo ha señalado también la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2020, en la que se indica lo siguiente: "Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

En otras palabras, la sentencia del TJUE establece claramente la incompatibilidad de la normativa española examinada con la Directiva en cuanto, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, de manera que no cabe invocar y valorar las concretas circunstancias concurrentes en el interesado para proceder a sustituir la expulsión procedente e imponer como alternativa la sanción de multa, o como se dice en la cuestión planteada en el auto de admisión, para moderar la exigencia del precepto aplicado y adoptar la decisión exclusiva de imposición de una multa.

Por lo tanto, ha de entenderse ajustada a derecho y conforme a los principios de legalidad y tipicidad la determinación de la sanción de expulsión en relación con la infracción por estancia irregular en que incurrió el recurrente".

b) En este sentido se han pronunciado las sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos) de 16 de octubre de 2020, dictada en el recurso de apelación número 117/2020, y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de octubre de 2020, dictada en el recurso de apelación número 506/2020.

c) No consta que el Tribunal Supremo haya cambiado el criterio expuesto en las sentencias que antes se han mencionado acerca de la procedencia de la sanción de expulsión en relación con la infracción por estancia irregular en que incurrió el demandante cuando no se dan, como aquí sucede, las excepciones que se contemplan en esas sentencias.

QUINTO.- Dicho lo anterior, sin embargo, y en línea con la posición mantenida por esta Sala en sentencias de 25 de febrero de 2011, 16 de septiembre y 17 de octubre de 2016, 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2017, 6 de febrero y 19 de noviembre de 2018, 24 de septiembre de 2019 y 3 de febrero y 2 de julio de 2020, ha de estimarse desproporcionada la duración de la prohibición de entrada en España 'por un periodo de dos años' que se contiene en la resolución administrativa impugnada, a cuyo fin debe tenerse presente que esa duración ha de establecerse 'en consideración a las circunstancias que concurren' (artículo 58.1 LOEX), lo que en el presente caso permite tener en cuenta que no constan respecto del recurrente circunstancias desfavorables tales como antecedentes penales o procedimiento judicial pendiente alguno, lo que en efecto lleva a entender desproporcionado un periodo de prohibición de entrada próximo a la mitad del máximo legalmente permitido en circunstancias normales o no excepcionales (artículo 58.1 y 2 LOEX). No está de más resaltar, a este respecto, que aunque de modo expreso no se pidió en el suplico de la demanda (ni tampoco en el del escrito de apelación) la reducción de la duración del plazo de la prohibición de entrada, no lo es menos que tanto en la primera instancia como en esta segunda el actor ha invocado la vulneración del principio de proporcionalidad y que al solicitarse la anulación del acto recurrido o la sustitución de la expulsión por la multa bien puede entenderse que en tal solicitud (pues quien pide lo más también pretende lo menos) estaba incluida la de reducción del plazo que aquí se va a reconocer. En consecuencia, procede estimar en parte el presente recurso de apelación y, con revocación de la sentencia de instancia, anular la resolución impugnada en cuanto a la duración de la prohibición de entrada en territorio español y en los demás países del espacio Schengen de 'dos años' que en ella se contiene, plazo que se reduce al de un año.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (LJCA), al acogerse en parte la apelación no procede hacer una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia. Asimismo y dada la estimación parcial del recurso contencioso administrativo del que aquélla trae causa, procede revocar la condena en costas de la primera instancia que se acordó en la sentencia del Juzgado a quo y no hacer tampoco una especial imposición de las mismas (artículo 139.1 LCJA).

SÉPTIMO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso de apelación interpuesto por D. Bruno y registrado con el número 74/2020, debemos revocar y revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valladolid de 10 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 131/2019, y en su lugar, con estimación igualmente parcial del recurso contencioso administrativo formulado por aquél, anulamos la resolución impugnada de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, de 28 de mayo de 2019, que ordenó su expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada en él y en el de los demás países del espacio Schengen durante un periodo de dos años únicamente en cuanto a este periodo, que se reduce a un año. No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, hágase saber al órgano judicial de procedencia acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.