Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 21/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 784/2019 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 784/2019

SENTENCIA NÚMERO 21/2021

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación contra la sentencia nº 110/2019, de 16 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 348/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de febrero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

Son parte:

- Apelante: Don Alfonso, representado por la procuradora Dª. Vanessa Díaz Manzano y dirigido por la letrada Dª. Ainara Miranda Solano.

- Apelada: Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa -] representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Alfonso, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la resolución impugnada quedando sin efecto la orden de expulsión, siendo sustituida por una de multa de 500 euros, todo ello sin condena en costas en cuanto titular del derecho de asistencia jurídica gratuita.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración del Estado, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso interpuesto de contrario, y confirme la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/01/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO .-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Don Alfonso, nacional de la República Dominicana, recurre en apelación la sentencia nº 110/2019, de 16 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 348/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de febrero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

La resolución administrativa dejó constancia de que el interesado había efectuado la entrada en el espacio Schengen ilegalmente, sin pasaporte, habiendo permanecido de manera irregular, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer legalmente en España, habiendo intentado acceder a Francia, siendo prohibida tal entrada por las autoridades galas.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Recoge el objeto del recurso y el planteamiento de las partes, tras lo que se remite a las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con la infracción grave del artículo 53.1. a), junto al desarrollo reglamentario aprobado por Real Decreto 357/2011, en relación con el procedimiento.

Tras ello, en el FJ 3º responde al recurso y razona la desestimación del recurso, con remisión a la STJUE de 23 de abril de 2015, en respuesta cuestión prejudicial planteada por esta Sala, para tener presente lo que se razonó en relación con la Directiva 2008/115/CE.

También trae a colación la Sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2016, apelación 615/2015, recogiendo en relación con ella lo que sigue:

< < Como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007 (RJ 2007, 2293) ) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión' > > .

A continuación, alude a la STS de 12 de junio de 2018, sentencia 980/2018, a la Doctrina Jurisprudencial que en ella se plasmó.

Con ello concluye el FJ 4º razonando como sigue:

< < De este modo, a la vista de la doctrina de la Directiva, ya plasmada, la revocación de la decisión de retorno exige apreciar alguno de los supuestos de la misma Directiva. La STJUE es clara al señalar que los Estados miembros no pueden eludir la consecuencia del retorno, sin que, por ende, pueda sustituirse por multa, tal y como viene solicitando el actor, dado que no concurre ninguno de los casos exceptuados en la misma Directiva.

Según hemos podido argumentar en el ordinal segundo, no ha quedado acreditado que el actor tenga familiares en España, ni vínculo alguno que permita estimar que su expulsión pudiera vulnerar su vida familiar. No puede tampoco concluirse la existencia de arraigo laboral o social, existiendo a tal respecto también absoluta falta de prueba.

No procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que haya lugar a sustituir la sanción de expulsión por multa > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y la orden de expulsión, para que se sustituya por sanción de multa de 500 euros.

Razona la procedencia de la sanción de multa en lugar de la expulsión, enlazando con lo que razonó la sentencia apelada, a ello nos hemos referido.

Se remite a lo que se defiende como Doctrina del Tribunal Supremo, según la cual no puede aplicarse la sanción de expulsión frente a la de multa sin una motivación específica que establezca la concurrencia en el interesado de ciertas razones que agraven la mera y pura situación de estancia irregular.

Se remite a lo que concluyó la sentencia apelada, a ella nos hemos referido, precisando que el apelante fue retenido en San Sebastián cuando en un control rutinario de identificación carecía de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, señalando que en aquel momento, enero de 2018, residía en el domicilio de su hermana sito en San Sebastián, junto a la familia de ésta, y en la actualidad no residiría en Barcelona en casa de unos buenos amigos de la familia.

Señala que la autoridad administrativa en ningún momento ha requerido o modificado el procedimiento urgente u ordinario al objeto de que el apelante aportara algún tipo de documentación si así lo estimara pertinente, sino que continuó con el mismo procedimiento y dictó orden de expulsión.

Concluye señalando que desde el primer momento, desde el acuerdo de incoación y propuesta de resolución, se trasladó que el interesado como denunciado carecía de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, pero se recalca que este hecho no es suficiente para decretar la expulsión, pudiendo optar por una sanción menos restrictiva como la multa, cuando se reitera en España reside su hermana junto con su familia, y él, actualmente reside y trabaja en Barcelona.

CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite, como hizo la sentencia apelada, a la STJUE de 23 de abril de 2015, retomando lo razonado en ella en los apartados 29 a 31, para enlazar con el pronunciamiento al que llegó.

Razona, a continuación, sobre el principio de primacía del derecho comunitario, enlazando con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, que también tuvo presente la sentencia apelada, para retomar lo que se concluyó en ella.

Tras ello destaca, con dicha Sentencia, que solo si concurre alguno de los supuestos previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, o si concurre alguno de los supuestos del artículo 5, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud que propicia la aplicación del principio de no devolución, podría, en aplicación de la Directiva referida, excluirse la expulsión.

Precisa que, en este caso, el apelante no se encuentra incurso en ninguno de los supuestos de excepción del apartado 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, y tampoco concurren los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Incluso precisa la oposición de la Administración que con el recurso de apelación el apelante alega extemporáneamente que no se había actuado correctamente al haberse tramitado expediente sancionador por los cauces del procedimiento preferente, motivo que se dice que no puede prosperar, ya que se introduce un argumento nuevo que no se expuso en la demanda, señalando que n asunto similar se analizó en la Sentencia de la Sala 347/2017 de 5 de julio apelación 862/2017 remitiéndose a lo que se razón en su Fundamento Jurídico Tercero.

Con ello concluye que la tramitación del expediente sancionador por los cauces del procedimiento preferente se ajustaba a derecho en el presente caso, teniendo en cuenta que concurría el supuesto que habilitaba su utilización con remisión a riesgo de incomparecencia derivado de la indocumentación del interesado, así como la falta de acreditación de un domicilio conocido en territorio español

QUINTO. - Antecedentes que derivan del expediente administrativo.

Si nos trasladamos al expediente administrativo, vemos como en él consta inicio tras minuta de denuncia de infracción de la Ley Orgánica de Extranjería. suscrita por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en fecha 16 de enero de 2018, dejando constancia de que a las 14 horas del 16 de enero se presentó en las dependencias policiales el interesado, para denunciar pérdida de su pasaporte, que dijo llamarse Alfonso, tras lo en la misma fechas se incoo el procedimiento sancionador por resolución del Comisario Jefe Provincial, acordando que se siguieran los trámites del procedimiento preferente, precisando que se fundamentaba con remisión al artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería y 234 de su Reglamento, en primer lugar en que el interesado carecía de documentación personal que acreditara tanto su identidad como el hecho de encontrarse legalmente en España, incluso recordando que el interesado había manifestado haber perdido el pasaporte; en segundo lugar, en relación con el posible domicilio en el que pudiera encontrarse de residente en España, se recoge que manifestó que vivía cerca de la estación de tren de Altza, sin saber concretar exactamente la dirección.

En la misma fecha, se formalizó el acta de información de derechos al detenido, por infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, notificándose el Acuerdo de incoación al interesado y al letrado designado de oficio, dejándose constancia, a través de la oportuna Acta, que en la misma fecha 16 de enero de 2018 fue puesto en libertad, tras la detención para la práctica de diligencias.

El 18 de enero de 2018, en nombre del interesado, se presentaron alegaciones oponiéndose a la propuesta de sanción de expulsión, con remisión al principio de proporcionalidad y razonando sobre la procedencia, en su caso, de la sanción de multa.

Recayó propuesta de resolución que se notificó al interesado, tras la que recayó la resolución del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa de 15 de febrero de 2018 que impuso la sanción de expulsión, resolución recurrida en la instancia.

SEXTO.- Tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada tras la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17 , tras la STJUE de 17 de abril de 2015, asunto C 38/14 , como en aplicación de la doctrina que plasma la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 , debemos ratificar la conformidad a derecho de la sanción de expulsión; referencia al procedimiento seguido.

1.- La cuestión central y sustantiva que se planteada, gira sobre la conformidad o no a derecho de la expulsión acordada por estancia irregular, en aplicación de las previsiones del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Anticipamos que tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada tras la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, tras la STJUE de 17 de abril de 2015, asunto C-38/14, que fue la que tuvo presente la sentencia apelada, como en aplicación de la doctrina que plasma la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, debemos ratificar la conformidad a derecho de la sanción de expulsión.

1.- Al estar ante un ciudadano extranjero en situación irregular con la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, procedía la expulsión/devolución porque no concurren ni los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución; supuestos que, según la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017, no operaban como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa; refundición de la doctrina que vemos recogida, entre otras, en la STS de 8 de febrero de 2019, casación 4666/2019

2.- En este momento se ha de aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la Sala vino teniendo presente con carácter previo a la jurisprudencia que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, con la que también se debe concluir en el rechazo de las pretensiones del apelante.

Y ello lo decimos porque debemos tener presente la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso- Administrativo, en procedimiento seguido contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, asunto Zaizoune C-38/14; se planteó la siguiente cuestión prejudicial:

< < Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directiva > > .

La STJUE de 8 de octubre de 2020 razonó en sus apartados 27 a 36 como sigue:

< < 27 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente pueda basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

28 Con carácter preliminar ha de recordarse que, según indica el auto de remisión, la mencionada normativa nacional, que es de aplicación desde que se promulgó la Ley Orgánica 2/2009, por la que se reformó la Ley Orgánica 4/2000, vino a confirmar la solución adoptada por el Tribunal Supremo a la que se refiere el apartado 23 de la presente sentencia.

29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C 38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C 38/14, EU:C:2015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C 38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C 425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes > > .

Tras ello declaró:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular,la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes> > .

Por ello, en este caso, y en relación con las consideraciones y pronunciamiento de la STJUE de 8 de julio de 2020 que seguimos, recaída contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se reiteró tras la STJUE de 22 de abril de 2015, asunto C-38/14, en relación con la aplicación directa de la Directiva 2008/115, debemos ratificar lo anticipado, la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, porque, en este caso, existían, en aplicación directa de las normativas sancionadoras de la Ley Orgánica de Extranjería, circunstancias agravantes que hacían proporcional la sanción de expulsión, frente a la preferente de multa.

Debemos recordar, como quedó constatado en las actuaciones, nos remitimos a lo trasladado al anterior FJ 5º, la ausencia de pasaporte, incluso se deja constancia que el apelante se había personado en dependencias policiales con la finalidad, según se plasmó, de denunciar la pérdida del pasaporte sin que se haya acreditado en las actuaciones que se dispusiera del mismo.

2.- Por otro lado, ninguna consideración cabe hacer en este momento en relación con los alegatos que se introducen con el recurso de apelación cuando alude al procedimiento seguido, por ello en el ámbito formal o procedimental, dado que como se opone la Administración General del Estado, es una alegación extemporánea, no habiéndose recogido con la demanda.

Sin perjuicio de ello, tenemos que recalcar la relevancia de las actuaciones que refleja el expediente, nos remitimos nuevamente a nuestro FJ 5º, con lo que no cabe sino ratificar que se justificaba la procedencia del procedimiento preferente, porque junto a la ausencia de pasaporte se deja constancia de que el interesado había manifestado respecto al domicilio en el que se podría encontrar en España que vivía cerca de la estación de tren de Altza, sin concretar la dirección, ello además de tener presente como también hay que partir, como recoge la resolución de la Administración, como hemos plasmado en el FJ 1º, que había intentado el interesado, el hoy apelante, acceder a Francia, siéndole prohibida la entrada por las autoridades galas.

Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de julio de 2018, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante, doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.

(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

Conclusiones reiteradas por el Tribunal Supremo, sobre lo que nos remitimos, entre las más recientes a la STS de 29 de octubre de 2020, casación 2683/2019.

Por ello, incluso de haber tenido que responder a lo debatido en relación con el procedimiento seguido, la Sala tendría que haber ratificado la justificación en el curso del expediente de la procedencia del procedimiento preferente, además de tener que recalcar que ningún tipo de indefensión consta que se derivara de las actuaciones seguidas contra el apelante.

En conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento al que llegó la sentencia apelada.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se impondrán al apelante, por justificarse el pronunciamiento pautas de aplicación del ordenamiento jurídico distintas a las que tuvo presente la administración y la sentencia apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 784/2019interpuesto por Don Alfonso, nacional de la República Dominicana, contra la sentencia nº 110/2019, de 16 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 348/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de febrero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0784 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.