Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 21/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 429/2019 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00021/2022

Modelo: N11600

JOAN LLUIS ESTELRICH Nº 10 07003 PALMA

Teléfono:971 721739 Fax:971 714826

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 006

N.I.G:07040 45 3 2019 0001730

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000429 /2019 /

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : L'ESTANY DE LES POMES S.L.

Abogado:MARIA NICOLAU I LLADO

Procurador D./Dª :

Contra D./DªAJUNTAMENT DE LLUCMAJOR

Abogado:

Procurador D./DªCATALINA FUSTER RIERA

SENTENCIA NÚM. 21/22

En Palma, a 19 de enero de dos mil veintidós

Vistos por mí, D. Tomás Méndez López, Magistrado-Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Palma, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 429/2019, incoados en virtud de recurso interpuesto por la entidad mercantil LÂ?ESTANY DE LES POMES S.L, representada y asistida del Letrado D. María Nicolau i Lladó, frente al AJUNTAMENT DE LLUCMAJOR, representado por la Procuradora Dª Catalina Fuster Riera y asistida del Letrado D. Josep Masot Tejedor, sobre infracción urbanística; dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Letrado D. María Nicolau i Lladó, en la representación reseñada, se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra los siguientes actos administrativos:

1.-Decreto de 26 de febrero de 2019 núm. 2019000575 del Ayuntamiento de Llucmajor por el que se dicta orden de reposición del expediente de infracción urbanística nº NUM000.

2.-Decreto de 5 de septiembre de 2019 núm. 2019002963 del Ayuntamiento de Llucmajor por el que se desestima el recurso de reposición planteado contra el anterior Decreto.

SEGUNDO. -. Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para la celebración de vista el 06/07/2021, compareciendo ambas. Contestada la demanda por la parte demandada, se practicó la prueba declarada pertinente y útil, esto es: documental por reproducida, expediente administrativo, testifical de D. Jose Francisco, y, Pericial de D. Juan Antonio. Acto seguido, y tras ser formuladas conclusiones, quedaron los autos vistos para el dictado de sentencia.

TERCERO. - La cuantía del procedimiento queda fijada en la suma de 13.642,23 euros.

CUARTO. -En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido a la carga competencial de este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del litigio

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra los siguientes actos administrativos:

1.-Decreto de 26 de febrero de 2019 núm. 2019000575 del Ayuntamiento de Llucmajor por el que se dicta orden de reposición del expediente de infracción urbanística nº NUM000.

2.-Decreto de 5 de septiembre de 2019 núm. 2019002963 del Ayuntamiento de Llucmajor por el que se desestima el recurso de reposición planteado contra el anterior Decreto.

SEGUNDO. -Pretensiones de las partes

Partiendo del relato fáctico expuesto en la demanda, y de su fundamentación jurídica, la parte recurrente suplica el dictado de sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto ambos Decretos del Ayuntamiento de Llucmajor, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

El recurso se fundamenta en las siguientes razones:

a) Que no cabe irregularidad ni infracción, pues se trata de actuaciones amparadas en licencia.

b) Subsidiariamente, tampoco procede la incoación de expediente alguno por haberse legalizado cualquier actuación carente de título.

c) Subsidiariamente a los anteriores, los hechos objetos de la resolución impugnada se encontrarían en todo caso prescritos, a tenor de lo previsto en los Art. 73 LDU en relación con el art. 205 LUIB, y constan de defectos formales que afectan a la validez del acto

La Administración demandada no comparte las pretensiones deducidas de adverso, y frente a las mismas, alega:

1.-Que las obras objeto de infracción no estaban contempladas ni amparadas en licencia: se ejecutaron después de obtener el final de la obra de la licencia 634/2000.

2.- Que las obras son ilegalizables.

3.- Que no ha prescrito la infracción: el expediente NUM001 (iniciado el 22 de julio de 2013, de concesión de licencia de derribo de parte del muro y cubierta de caseta de instalaciones, y resuelto mediante Decreto de Alcaldía de fecha 9 de octubre de 2013) interrumpió la prescripción, ex artículo 1973 del Código Civil.

TERCERO. -Hechos relevantes

El expediente de infracción urbanística objeto del procedimiento, 73/2018 LICO, trae causa de las obras o actuaciones realizadas sin licencia municipal en la parcela 116 del polígono 47 del T.M de Llucmajo, a saber:

«1.- Recreixement de la paret de tancament de la finca, sobrepassant lÂ?alçària de lÂ?encadenat existent.

2.-Construcció dÂ?uns 20 m2 aferrada al portell dÂ?entrada».

CUARTO. -Normativa aplicable y doctrina legal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010), dice:

«Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008),'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983, 3 de noviembre de 1992, 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002)».

En el presente caso, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105, c) del mismo Texto Fundamental (garantizando 'cuando proceda', la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990, entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

Es igualmente conocida la presunción de certeza y veracidad atribuida a los hechos constatados mediante actas, denuncias u otros documentos formalizados por funcionarios públicos con los requisitos legales pertinentes, tal como establecía el artículo 137.3 LRJPAC, y establece el artículo 77.5 de la Ley 39/2015. Dicha presunción ha sido reiteradamente reconocida por la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 76/1990, de 28 de abril, entre muchas otras) y de los tribunales de justicia ( STS de 14 de septiembre de 1990, 18 de enero y 18 de marzo de 1991 o 1 de octubre de 1996, entre otras muchas).

QUINTO.-En cuanto a la prescripción.

La sentencia del TSJIB 464/2001, de 24 de abril de 2001, dice:

'TERCERO. La prescripción como limitación al ejercicio de los derechos, en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una interpretación rigorista por tratarse de una institución que, por no hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo. Esta corriente antiformalista ha sido recogida por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias - por todas la de 6 de julio de 1991-- que viene admitiendo, en relación con el plazo de la prescripción, que no puede ser entendido y aplicado en forma tan absoluta que no permita ponderadas y racionales interrupciones.

Cabe señalar, además, que conforme a lo establecido en el párrafo segundo del art. 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aclarado en este sentido por el 73.1 de la Ley Autonómica 10/1990, «se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente por cualquier medio de prueba, habiendo de correr en todo caso la carga de ésta para quien la alega». A este respecto conviene insistir que sentencias del Tribunal Supremo, como las de 14 de mayo y 10 de Julio de 1990, y 16 de marzo de 1991, ponen de relieve que la carga de la prueba de los datos de hecho que justifican el transcurso del plazo de prescripción ha de soportarla quien invoca dicho transcurso en apoyo de su posición. Por otra parte, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1990, en caso de no conocerse la fecha de la infracción, aquélla habrá de referirse al momento en que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisión de la infracción'.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 10 de marzo de 2000, indica que ' la carga de la prueba de la finalización total de la obra, impuesta ahora por la Ley a quienes la invocan, ya había sido señalado reiteradamente por la jurisprudencia que debían soportarla en tanto que el principio de la buena fe en su vertiente procesal - art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - impide que quienes han creado una situación de ilegalidad puedan obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1991 , 24 de noviembre de 1994 y 3 de mayo de 1995 -'

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 232/2016, de 18 de marzo de 2016, en su fundamento jurídico décimo, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala:

'Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad'.

El plazo de prescripción viene establecido en los artículos 73.1 de la LDU y 178.1 y 179.1 LOUS, y en artículo 205 de la LUIB, del siguiente modo:

-Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística

Artículo 73.

1. Las infracciones urbanísticas consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta prescribirán a los ocho años desde su finalización total.

Se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr, en todo caso, la carga de ésta para quien la alega.

-Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo.

Artículo 178. Inicio del cómputo de la prescripción de las infracciones y de las sanciones.

1. El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas se computará desde el día en que se produzca la completa terminación de los actos constituyentes de la infracción. A tal efecto, se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, con criterios de objetividad y rigor, de manera indudable y con certeza y exactitud, por cualquier medio de prueba, debiendo correr en todo caso la carga de esta en quien la alega.

Las infracciones urbanísticas consistentes en actos de uso o cambios de uso de edificaciones sin la correspondiente licencia, tienen carácter continuado. El cómputo del plazo de prescripción se inicia desde la fecha en que cesa la actividad o el uso ilegal.

Artículo 179. Prescripción de las infracciones y de las sanciones.

1.Las infracciones urbanísticas graves y muy graves prescriben a los ocho años y las leves al año. Esto sin perjuicio de la posibilidad de adoptar en todo momento las medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado en los supuestos que recoge el artículo 154.2 de esta ley.

-Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears.

Artículo 205. Prescripción de las infracciones y las sanciones.

1. Prescripción de las infracciones:

a) Las infracciones urbanísticas graves y muy graves prescribirán a los ocho años y las leves al año. Ello sin perjuicio de la posibilidad de adoptar en todo momento las medidas de restablecimiento de la realidad física alterada en los supuestos que se recogen en el artículo 196.2 de esta ley.

b) El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas se computará desde el día en que acaben definitivamente los actos constituyentes de la infracción. A tal efecto, la obra se entenderá totalmente acabada cuando así se acredite fehacientemente, con criterios de objetividad y de rigor, de manera indudable y con certeza y exactitud, por cualquier medio de prueba, y recaerá, en todo caso, la carga de esta en quien lo alegue.

c) Las infracciones urbanísticas consistentes en actos de uso o los cambios de uso de edificaciones sin la licencia correspondiente tendrán carácter permanente. El cómputo del plazo de prescripción se iniciará a partir de la fecha en que cese la actividad o el uso ilegal.

d) En los supuestos de actos constitutivos de una infracción urbanística que se hagan al amparo de aprobación, de licencia preceptiva o de orden de ejecución, el plazo de prescripción empezará a computar desde el momento en que se anule el título administrativo que los ampare.

Por otra parte, el artículo 95.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece

«La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción».

Por tanto, de conformidad con la normas y doctrina aquí apuntadas, la carga de probar que las obras estaban totalmente finalizadas con más de ocho años de anterioridad a que se iniciaran las actuaciones encaminadas a sancionar y a restablecer la legalidad urbanística alterada recae sobre la parte actora, por aplicación de las reglas que hemos mencionado.

Como fecha de referencia, esto es, como momento a partir del cual deba entenderse interrumpido el plazo de ocho años de que disponía la Administración para reaccionar frente a las obras ilegales, ha de tomarse, necesariamente, el mes de septiembre de 2018, fecha en que se notificó el acuerdo de iniciar el procedimiento que finalizó mediante los actos ahora impugnados, toda vez que los procedimientos que se fueron iniciando con anterioridad fueron declarados caducados (expediente NUM002 de infracción urbanística y NUM003, sanción) por lo que no produjeron ningún efecto interruptivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 92 de la Ley 30/1992 y 25 y 95 de la Ley 39/2015.

En consecuencia, lo que ha de determinarse ahora es si el recurrente ha logrado acreditar que las obras estuvieran totalmente finalizadas antes del mes de septiembre de 2018, es decir ocho años antes de que se adoptara y notificara aquel acuerdo. En este sentido, el recurrente afirma que las obras finalizaron en el año 2008 o como mucho en noviembre de 2009 (fecha de la interposición de la demanda por parte de Construcciones Joan Garí S.L.), y en ello basa su alegación de prescripción.

El quicio de la cuestión se sitúa en si la solicitud de licencia de fecha 22 de julio de 2013 por la que la parte recurrente solicitaba licencia de obra menor de derribo de parte del muro y cubierta de casa de instalaciones (concedida el 9 de octubre de 2013), constituye un acto interruptivo de la prescripción a los efectos del artículo 1973 del Código Civil.

Sabido es que la prescripción admite su interrupción 'por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el actor' ( artículo 1973 del Código Civil). Así lo vienen a entender las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1987 o 22 de mayo de 1990. Por tanto, desde la perspectiva expuesta, la solicitud de concesión de licencia de derribo para ajustar las edificaciones a la legalidad urbanística, no es propiamente una solicitud de legalización (sino una licencia de obra menor), ni fue entendida como tal por la Administración, como se deduce de los actos administrativos objeto de impugnación (no se trata de una licencia de legalización y los trabajos autorizados no restituyen la finca al estado anterior a la comisión de la infracción), por lo que no puede entenderse como un reconocimiento de la infracción por parte del recurrente infractor que suponga, tácitamente, una renuncia al tiempo hasta entonces trascurrido, esto es, a la prescripción ganada, con el consiguiente reinicio de un nuevo plazo de prescripción.

En el presente caso, desde la finalización de las obras (finales de 2008) o (noviembre de 2009, fecha de la interposición de la demanda por parte de Construcciones Joan Garí S.L.), hasta la incoación del expediente del restablecimiento de la legalidad urbanística (26 de septiembre de 2018), ha transcurrido con creces el plazo de prescripción de 8 años contemplado en la normativa ut supra reseñada.

Por todo lo razonado, cumple la estimación del recurso por tal motivo, y, en consecuencia, deviene innecesario abordar el resto de las cuestiones suscitadas.

SEXTO. -Costas.Dadas las dudas de derecho en cuanto a la prescripción, no procede efectuar expresa imposición de costas, ex artículo 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimoel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. María Nicolau i Lladó, en nombre y representación de la entidad LÂ?ESTANY DE LES POMES S.L, contra el AYUNTAMIENTO DE LLUCMAJOR; y, en consecuencia, declaro prescrita la infracción urbanística y dejo sin efecto los siguientes actos administrativos:

1.-Decreto de 26 de febrero de 2019 núm. 2019000575 del Ayuntamiento de Llucmajor por el que se dicta orden de reposición del expediente de infracción urbanística nº NUM000.

2.-Decreto de 5 de septiembre de 2019 núm. 2019002963 del Ayuntamiento de Llucmajor por el que se desestima el recurso de reposición planteado contra el anterior Decreto.

Sin expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

No cabe recurso alguno, ex artículo 81.1a) LJCA.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.