Sentencia Administrativo Nº 210/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 239/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 239/2008

SENTENCIA Nº 210/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 239/2008, interpuesto por DON Jose María , representado por la Procuradora DOÑA GLORIA FERRER MASSANAS y dirigido por la Letrada DOÑA ROSA GAUCHOLA NOS, contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 214/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona, el 11 de mayo de 2007 se dictó auto declarando haber lugar a declarar el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Contra la referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 4 de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 11 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona , que declara haber lugar a declarar el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Es consolidada la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por el Tribunal Supremo, en la indicación de que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE no conlleva el reconocimiento de un derecho a que los órganos judiciales se pronuncien sobre el fondo de la cuestión planteada ante ellos, resultando aquél satisfecho con una decisión de inadmisibilidad siempre y cuando la misma sea consecuencia de la aplicación razonada de una causa legal (SSTC 11/1982, 69/1984, 8/1998, 115/1999, 122/1999, 157/1999, 167/1999, 158/2000, 252/2000 y 191/2001 ).

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2007 recoge que, "el contenido de la tutela judicial efectiva que reclama el recurrente conlleva o implica el derecho a la jurisdicción -esto es, el derecho del recurrente de acceso a la justicia-; y dentro del proceso, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, si bien ésta resolución puede ser de inadmisión, si así procede, en el bien entendido de que la inadmisión -en este caso, el archivo- es una decisión grave, que debe ser adoptada con prudencia y estricta necesidad; debiendo interpretarse el sistema procesal de modo antiformalista, con base en el principio pro actione".

El artículo 45.3 de la LJCA faculta al Juzgado o Sala el examen de oficio de la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición del recurso y a requerir la subsanación de los defectos apreciados y si no se hace procede ordenar el archivo, como se dispone en el auto apelado en atención a lo en el mismo dispuesto.

TERCERO.- En las actuaciones judiciales remitidas por el Juzgado no consta el expediente administrativo, que debe encontrase en los autos principales, por lo que en la resolución del presente recurso sólo se puede estar al contenido de las mismas, en las que consta: 1. El escrito de demanda que suscribe la Letrada Doña Esther , que dice haber sido nombrada de oficio, en cuyo otrosí se recoge: "Que se tenga por efectuada la designa del turno de oficio obrante en el expediente administrativo impugnado a favor de la Letrada que suscribe... Que en su defecto, si así no se acordase, se procediese a oficiar al Il·ltre Col·legi de Procuradors de Barcelona a fin de que sea designado procurador del turno de oficio que represente la postulación procesal de Jose María "; 2. Diligencia de ordenación de 13 de abril de 2007 por la que se requiere a la parte recurrente para que acredite la representación que dice ostentar o tener reconocido el beneficio de justicia gratuita, así como la designa de la Comisión de Justicia Gratuita; 3. Auto de fecha 16 de abril de 2007 en cuya parte dispositiva se acuerda: "Con carácter previo a tener por interpuesto el recurso y decidir sobre su admisión a trámite, se requiere a la Letrada Esther para que en el plazo de diez días acredite la representación que dice ostentar, mediante poder otorgado ante esta secretaría o poder notarial para pleitos"; 4. Escrito presentado por la citada Letrada el 3 de mayo de 2007, por el que se dice dar cumplimiento al requerimiento aportando como documento nº 1 la designa a favor de la misma efectuada ante funcionario público; 5: Resolución de 17 de agosto de 2006 del Inspector Jefe, Jefe de la Comisaría de Sabadell, que acuerda incoar procedimiento administrativo sancionador al recurrente y propone la expulsión del territorio nacional del mismo, en la que consta la notificación al extranjero, junto con la firma de la Letrada de oficio Doña Esther ; 6. Auto recurrido de fecha 11 de mayo de 2007; 7 . Escrito de interposición del recurso de apelación con el que se acompaña la designación apud acta efectuada por el recurrente el 7 de junio de 2007 a favor de la Letrada que suscribe la demanda.

CUARTO.- El artículo 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, dispone que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, el extranjero tendrá derecho a asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso. Por el artículo 22.1 de la citada Ley se reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita en favor de los ciudadanos extranjeros que se hallen en España y carezcan de recursos económicos suficientes, en los supuestos de denegación de entrada, devolución, expulsión y asilo, asistencia gratuita que comprende la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, según lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita . Este precepto al regular el contenido material de derecho de asistencia jurídica gratuita dispone que el mismo comprende la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes. A su vez, el artículo 21 de la citada Ley dispone que si, conforme a la legislación procesal, el órgano judicial que esté conociendo del proceso estimara que, por las circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad.

En el caso de autos, no se acompaña la certificación expedida por el Colegio de Abogados sobre la designa por el turno de oficio del Letrado que interpone el recurso, si bien del contenido de la resolución de la Comisaría de Sabadell antes referida se podría deducir que efectivamente hubo esa designa por el turno de oficio; pero, de ello no se puede extraer que la misma alcanzara la representación ante los Juzgados o Tribunales, como se verá.

QUINTO.- No hay una habilitación en favor de los Colegios de Abogados para acumular en la persona de los colegiados que designen la función de representación procesal a la de defensa jurídica, ni siquiera ante Juzgados del orden contencioso administrativo en que el Abogado puede ostentar también la representación procesal, según dispone el artículo 23 de la LJCA . Este precepto contempla el régimen común, no el específico de asistencia jurídica gratuita. En el primero es la parte quien voluntariamente designa a los profesionales que le habrán de representar y defender, o decide acumular en el Abogado ambas funciones. En el segundo, la intervención de la parte se limita a solicitar del Colegio de Abogados el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita, y es el Colegio quien designa al Letrado correspondiente y debe comunicar la petición al Colegio de Procuradores para que designe Procurador que asuma la representación, según el artículo 15 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Ahora bien, una cosa es que no se admita esa representación en el Letrado de oficio y otra que, para subsanar ese defecto, se requiera a la parte para que confiera su representación en cualquiera de las formas legales. Ese requisito sería correcto en el régimen general, como antes se decía, pero cabe dudarlo en el caso de asistencia jurídica gratuita en que la parte beneficiada no es quien designa ni quien otorga representación. Corresponde ese cometido a los respectivos Colegios profesionales.

SEXTO - Por otra parte, tampoco cabe olvidar que es subjetivo y personal el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, en cuanto parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial. Nadie, Letrado o no, puede arrogarse voluntariamente la legitimación de un tercero. Es éste a quien corresponde ejercer, libremente, las acciones procesales que el ordenamiento pone a su disposición en defensa de sus intereses, como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en su Auto de 21 de julio de 2005, rec. 300/2004 , en un caso de expulsión de ciudadano extranjero.

SEPTIMO. - Sin embargo, para evitar cualquier indefensión de la parte ya que la falta de representación no le es atribuible, para garantizar y acreditar esa necesaria voluntad suya de acceder al proceso, para salvaguardar la propia libertad del Letrado designado de oficio que no está obligado en ningún caso a asumir la representación procesal del defendido, y en atención al principio de economía procesal y a lo dispuesto en el artículo 45.3 de la LJCA , que faculta al Juzgado o Sala el examen de oficio de la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición del recurso y a requerir la subsanación de los defectos apreciados en un plazo d diez días y si no se hace procede ordenar el archivo, cabe admitir un requerimiento en los términos del que aquí se examina si se deja a salvo la prohibición que recoge el artículo 27 de la Ley 1/1996 ; a saber, que en ningún caso pueden actuar simultáneamente un Abogado de oficio y un Procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renuncie a percibir sus honorarios o derechos, lo que comunicará al respectivo Colegio.

La diligencia y el auto antes mencionados disponen un requerimiento acomodado a cuanto se ha razonado y el auto apelado, que acuerda el archivo de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 45.3 de la LJCA , no pudo tener en cuenta la designación apud acta efectuada el 7 de junio de 2007, después de su dictado. No obstante, tratándose de un defecto que puede ser subsanado y que lo fue antes de que la resolución ganara firmeza con la designación apud acta, procede estimar el recurso para revocar el auto apelado que se deja sin efecto.

OCTAVO.- El artículo 23 de la LJCA dispone que en las actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones. Luego, no siendo preceptiva la intervención de Procurador en las actuaciones ante Juzgados de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , el recurrente en ningún caso podía obtener el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita para conseguir la designa de Procurador, ya que su intervención no era legalmente preceptiva. No siéndolo, tampoco se daban razones para el requerimiento por el Juzgado por medio de auto motivado ya que la igualdad de las partes en el proceso no se veía obstaculizada. Luego, no cabía estar a la petición de que se oficiara al Colegio de Procuradores para que fuera designado un profesional del citado Colegio.

En la personación del extranjero ante este Tribunal, en el que se tramita el recurso de apelación, se presenta el informe favorable del Colegio de Abogados, por el que se da traslado a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita para su tramitación. De obtenerse la asistencia jurídica gratuita la misma ha de ir referida a la segunda instancia, como así ha sido.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar el auto apelado, que se deja sin efecto.

NOVENO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por Don Jose María contra el auto dictado el 11 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona , que se revoca.

SEGUNDO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.