Sentencia Administrativo Nº 210/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 782/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a quince de marzo de 2011.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 210/2011

En el recurso de apelación número 782/2010.

Es parte apelante DON Gines , representado por la procuradora Doña Mª del Carmen Jover Andreu y defendido por el letrado Don Francisco Solans Puyuelo.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso el auto que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado el diez de noviembre de 2009 en el proceso 461/2009 , resolución que no accede a la medida cautelar positiva de mantenimiento de los derechos de residencia y trabajo con los que contaba el Sr. Gines .

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de diez de noviembre de 2009 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 4 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado - pieza separada de medidas cautelares - y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Debo desestimar y desestimo las medidas cautelares instadas por la representación de Gines ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día quince de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gines cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho del auto que el juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado el 10 de noviembre de 2009 en el proceso 461/2009, Resolución que no accede a la medida cautelar positiva de mantenimiento de los Derechos de residencia y trabajo con los que contaba el Sr. Gines .

En palabras del Fundamento de Derecho Tercero de la resolución de 10/11/2009:

"... la parte no aporta ningún indicio que permita valorar la existencia de daños irreparables, a pesar de que lógicamente la Resolución suponga un perjuicio par el recurrente, ni la parte acredita , a los efectos de la presente pieza, que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, ni presenta un arraigo familiar/personal en el territorio español que caracterice la solicitud formulada por la parte actora , pues no se acredita la dependencia económica de sus familiares respecto del recurrente".

SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene que concurren, en la controversia, una serie de circunstancias que sí habilitan para la concesión del título de residencia y trabajo en España durante el tiempo de pendencia al que llegue el Contencioso-Administrativo abierto entre la parte apelante y la administración del estado.

Tales circunstancias son las de que (a): - "... Tiene familia compuesta por su esposa e hijo residentes legales , encontrándose empadronados todos en Valencia"; - " Hablamos de un hombre que lleva tres años como residente legal (...) Durante este tiempo ha trabajado habitualmente" (Alegación Segunda, recurso de apelación).

La falta de concesión de la medida cautelar va a causar al Sr. Gines un perjuicio de imposible o difícil reparación por cuanto que (b):

"... se ve declarado en situación irregular (...) se ha visto obligado a abandonar su trabajo (...) No está cumpliendo con regularidad sus obligaciones de pago y otras obligaciones bancarias (...) Tampoco puede cumplir sus obligaciones de pago de su piso alquilado" (Alegación Tercera).

TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 10 noviembre 2009 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- El molde genérico donde se deben examinar las coyunturas propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el Contencioso-administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal - , la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma exclusiva o mayoritaria, del progenitor que articule la medida cautelar.

2.- Este molde es sustancialmente diverso al mantenido por la Sección 1ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del T.S.J. comunidad Valenciana, sección que disponía de la competencia para conocer de los recursos de apelación sobre materias vinculadas con la extranjería hasta el mes de enero de 2009.

La casi totalidad de las Sentencias que esta Sección ha adoptado en el seno de la medida cautelar positiva de renovación de autorizaciones de residencia y trabajo niegan el reconocimiento de esta medida. Y lo hacen sin analizar y tomar en consideración, de forma alguna, el supuesto de hecho, de vinculación familiar , afectiva y laboral con el territorio español, que caracterice la solicitud formulada por la parte actora.

3.- Ya hemos reproducido supra las alegaciones básicas que, vinculadas con la temática del arraigo familiar y laboral, incluye el escrito de apelación.

a.- Siguiendo el criterio genérico del tribunal, estimamos que la tenencia de un importe "arraigo familiar" en la parte actora carece de significación bastante como para determinar el resultado de concesión de la medida cautelar positiva que el Sr. Gines ha pedido en el recurso 461/2009.

Y ello es así en función de que esta parte procesal no aportó, en el proceso de primera instancia, menciones suficientes (aunque tuvieran un carácter indiciario) como para que la Sala pueda establecer, en el marco del recurso de apelación 782/2010 , que coincide con la realidad material de las cosas que su mujer e hijo menor de edad dependen económicamente de él.

La demanda no explica siquiera, dentro del perímetro de la solicitud de concesión de una medida cautelar positiva, de qué forma y con qué tintes singulares es cierta la exclusividad/preponderancia que mantiene el padre en el sustento y cuidado de su hijo menor de edad así como sobre la ineludible necesidad de lograr una autorización administrativa durante el tiempo de pendencia del Contencioso 461/2009 (con el objeto de poder desplegar una actividad laboral), por cuanto que los únicos y/o la mayor parte de ingresos de la unidad familiar vendrían constituidos por aquéllos que obtiene Don Gines .

b.- En función de las circunstancias fácticas que exhibe el rollo de apelación 782/2010, el tribunal concluye que el muy fuerte arraigo familiar con el que cuenta Don Gines es insuficiente a los efectos de lograr la atribución de la medida cautelar positiva que instó en el recurso 461/2009, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia, al faltar la acreditación relativa a que su hijo menor de edad depende económicamente (de forma plena o mayoritaria) del padre.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija , según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 ? , correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Gines contra el auto que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado el diez de noviembre de 2009 en el proceso 461/2009 , resolución que no accede a la medida cautelar positiva de mantenimiento de los Derechos de residencia y trabajo con los que contaba el Sr. Gines .

2.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta Resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.