Sentencia Administrativo Nº 210/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 206/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000206/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0003070

SENTENCIA Nº 210/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000206/2012, interpuesto por la Procuradora DOÑA BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ en nombre y representación de VINARRAGELL S.L.U.. contra SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO NUM. 2 DE CASTELLON en EL RECURSO 509/10, habiendo sido parte en autos la apelante y el Ayuntamiento de BURRIANA, que ha comparecido a través de su Procuradora Doña ELENA GIL BAYO que se opone a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personaron los apelados.

SEGUNDO.- No existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitando el recibimiento a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 11 de marzo del presente año, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Magistrada Maria ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Castellón, dicto la Sentencia 3/12, el 9 de enero, en el recurso contencioso-administrativo 509/10, estableciendo en su parte dispositiva, lo siguiente:

'DESESTIMARla demanda interpuesta por la entidad 'VINARRAGELL S.L.U', representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Inglada Rubio y asistida por el Sr. Letrado D. José Manuel Palau Navarro, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la parte actora ante el Ayuntamiento de Burriana, ABSOLVIENDOa la demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

Frente a dicha sentencia se alza en apelación Vinarragell., solicita la revocación de la misma, y la estimación del recurso, declarando la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Burriana.

A su juicio la sentencia apelada incurre en error pues el adjudicatario provisional de un Programa tiene derecho a que se le indemnice si no se procede a la adjudicación definitiva. Resulta sorprendente que la sentencia afirme que una tramitación de un Programa adjudicado provisionalmente en 2006, y cuya aprobación definitiva, tras las modificaciones requeridas por el propio ayuntamiento, no había tenido lugar tres años después y se revoca trascurridos cuatro años, forma parte de los riesgos empresariales que asumen los aspirantes a urbanizador. Se refiere al art. 11.5 TRLS08 y al art. 137.5 de la ley Urbanística Valenciana . Cuando se presenta la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial habían trascurrido mas de tres años desde la adjudicación provisional con el agravante que la aprobación definitiva correspondía también al ayuntamiento. El Acuerdo de 4/3/10 del ayuntamiento de Burriana que revoca el Acuerdo Plenario de 23/1/06 por el que se le había adjudico provisionalmente los programas, viene a confirmar la existencia del daño.

Se debe indemnizar un porcentaje de los gastos de Gestión y Generales que le corresponderían como Urbanizador de los Programas, en segundo lugar el lucro cesante efectivo y concreto. Y todo ello vendría acreditado en los folios 94 y siguientes Tomo 1A y folios 162 y siguientes del tomo 1B del expediente. Ascendiendo la indemnización solicitada a 415.864,23 euros.

El ayuntamiento se opone a la apelación, en primer termino señala que los motivos de impugnación de la sentencia son los mismos que los deducidos en primera instancia lo que resulta impropio de un recurso de apelación. En segundo termino la apelante no tiene derecho a indemnización alguna al no concurrir los requisitos para declara la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento. No se acredita en forma alguna que el retraso del Ayuntamiento de Burriana en resolver sobre la programación de los terrenos de la UEB_6 y UEB-7 les haya ocasionado daño alguno. Si se estima el recurso de la apelante contra el acuerdo municipal de 4/3/10 tendría derecho a desarrollar dichas actuaciones y ningún perjuicio existiría. Tampoco consta acreditado los daños que se reclaman referidos a gastos generales y beneficio del urbanizador de la proposición jurídico económica.

SEGUNDO.-Los actores ahora apelantes formularon su reclamación de responsabilidad patrimonial el 22/7/09, donde exponían el iter seguido desde el 12 de julio de 2002, y por lo que aquí interesa, que el 13/10/08 habían presentado documentación subsanatoria respecto de la solicitud que el ayuntamiento había efectuado el 25/9/08, y la ausencia de actividad del Ayuntamiento desde entonces y la demora en la correspondiente tramitación le ocasionaban los daños y perjuicios que reclamaba.

En el escrito de demanda se refiere también al Acuerdo Municipal de 4/3/10, por el que se acordó:

'1º Dejar sin efecto el Acuerdo Plenario de 23.1.2006 por el que se seleccionaron las alternativos técnicas de los programas de actuación integrada formuladas por la mercantil actora para el desarrollo de la UE BN-6 y de al UE B-7 del PGOU de Burriana y se le adjudicó provisionalmente la ejecución de los referidos programas. 2º Iniciar el procedimiento para la gestión indirecta del Programa para el desarrollo de la U.E.B-6 de suelo Urbano residencial de Burriana y B-7'.

Frente a dicho Acuerdo Municipal de 4/3/10, se interpuso por los apelantes antes esta Sala el recurso 155/10, que fue desestimado por sentencia de 26/11/13 , al resultar de sus razonamientos que no fue aprobado definitivamente por silencio administrativo positivo el instrumento de planeamiento ni la adjudicación provisional al agente urbanizador.

Igualmente argumenta en su fundamento de derecho cuarto sentencia 1215/13 que:

'En cuanto a que el Acuerdo impugnado no establece ninguna indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el recurrente , el citado Acuerdo inicia de nuevo el procedimiento de selección y adjudicación de los programas, no siendo por tanto su objeto el reconocimiento del derecho a una indemnización que le pudiera corresponder a la recurrente por los perjuicios sufridos, por no ser designado definitivamente por un acto firme, agente urbanizador, sin perjuicio de lo cual y así lo reconoce la propia administración demandada, la actora puede ejercitar la acción de reclamación de indemnización de los gastos ocasionados si interesa a su derecho.

En efecto como ya se ha dicho no existe un derecho de los particulares, ni a la tramitación, ni a la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento, pues no podemos olvidar que todas las leyes urbanísticas estatales o autonómicas y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas, parten de dos premisas:

a) El urbanismo, en tanto que diseño de la ciudad, es una función pública, criterio que podemos ver en todas las Leyes y en Jurisprudencia del Tribunal Supremo, actualmente el art. 3.1 de la Ley estatal 8/2007 remarca este carácter '...La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción...'.b) Esa función pública en que consiste la actuación urbanística se traduce en discrecionalidad a la hora de diseñar la ciudad y el 'ius variandi' por parte de los Municipios que no significa arbitrariedad como han puesto de relieve cientos de veces el Tribunal Supremo.

Los instrumentos de ordenación y ejecución 'siempre se inician de oficio', aunque la iniciativa la tenga los particulares pero necesariamente ha de asumirla la Administración Municipal para que tenga viabilidad, esa iniciativa, asumida por el Municipio, supone la habilitación a particulares, que se materializa mediante m procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación.

Ese procedimiento con publicidad presente caso, sin concurrencia, solo fue aprobado provisionalmente y ante la vulneración de la exigencia de concurrencia por aplicación de la ley de contratos a los procesos de adjudicación de la figura de Agente Urbanizador, la administración municipal no llevó a cabo, ni la aprobación definitiva del programa, ni la aprobación definitiva de la condición de Agente urbanizador, sino que reinició el expediente, para tramitarlo respetando la libre concurrencia.

Concluyendo respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución, sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes. La recurrente tendrá a derecho a la indemnización que le corresponda y podrá ejercitar este derecho ante la administración, pero no puede pretender la anulación del acto impugnado, que se ordene la continuación del procedimiento y se le reconozca el derecho del actor a la adjudicación definitiva del programa de actuación integrada, puesto que precisamente el acto impugnado, corrige la no conformidad a derecho que pudiera haberse producido, si le hubiese sido adjudicado definitivamente la condición de Agente urbanizador, sin sometimiento a un procedimiento de libre concurrencia'.

TERCERO.-A la vista de las alegaciones de las partes conviene delimitar en primer término que es lo que se planteo en la instancia y juzgo la sentencia apelada.

Ya sabemos que la reclamación en vía administrativa se formula por la inactividad del Ayuntamiento en la aprobación definitiva del programa y de la adjudicación al agente urbanizador .Siendo un hecho indubitado que fue en octubre de 2008 cuando los apelantes presentan la documentación que subsanaría lo solicitado por la Corporación Local, Como la reclamación administrativa se presenta el 22/7/09, desde octubre de 2008 habían trascurrido aproximadamente 9 meses, sin actuación municipal en el sentido pretendido por los apelantes. Y el 4/3/10 se adopta el Acuerdo Plenario que entre otros aspectos revoca la adjudicación provisional.

Lo anterior significa que la inactividad municipal finaliza con el Acuerdo de 4/3/10.

En la demanda -pagina 11-se refiere al que el daño alegado es efectivo y señala que la inactividad municipal no podía mas que interpretarse como una desestimación de la aprobación del instrumento de planeamiento y por ende de la adjudicación provisional de la condición de agente urbanizador.

La sentencia apelada argumenta en su fundamento de derecho cuarto:

'En el caso de autos no existiendo discrepancia en cuanto a los hechos, que por lo demás están lógicamente reflejados en el expediente administrativo, la cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso es si tal y como sostiene la parte actora la falta de aprobación definitiva, a pesar de los informes favorables, así como la dilación en la tramitación del programa de actuación integrada le ha producido unos daños que deben repararse.

Sobre la citada cuestión debe indicarse que la aprobación por el Ayuntamiento del Programa de Actuación Integrada ( artículos 44 y siguientes de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística ) , o de alguna de las alternativas presentadas, no se rige estrictamente por el principio de legalidad, no tiene carácter reglado como sucede como supuesto típico con las licencias de edificación, sino que existe un amplio margen de discrecionalidad, atendiendo, al principio de oportunidad.

En la propia exposición de motivos de la Ley, su preámbulo, se señala que 'se permite que la Administración opte, en todo momento, por la ejecución directa o que rechace o posponga la programación por ser ella a quien debe corresponder, siempre, la dirección y orientación del desarrollo urbanístico'.

En el presente supuesto, no obstante los informes favorables a los que alude la parte actora, el acuerdo de 4 de marzo de 2010 (folios 8-18, Tomo III, del expediente), haciendo uso de la discrecionalidad administrativa que le concede la Ley, se funda en la posible existencia de algún vicio procedimental, como consecuencia de las resoluciones que en materia de contratación administrativa versus urbanismo venían siendo dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, para dejar sin efecto el acuerdo plenario de 23 de enero de 2006. Es decir, la decisión adoptada en el citado acuerdo está suficientemente motivada, y ello independientemente de la conformidad o disconformidad a derecho de la misma, lo que no constituye objeto de este procedimiento, sino de otro, del cual está conociendo la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (como reconoce la parte actora), no apreciándose en consecuencia que exista desviación de poder, pues, tal como lo define el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción , ello consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, y en presente caso, por lo razonado, no se acredita que se de tal supuesto.

Por lo tanto, no estando la administración obligada a aprobar y adjudicar los programas presentados, y no habiéndose declarado disconforme a derecho el acuerdo indicado, no tiene derecho la recurrente a la indemnización de los gastos originados por la presentación y tramitación del programa y demás documentación presentada, así como el lucro cesante dejado de percibir, al estimar inexistente cualquier daño antijurídico que sea susceptible de indemnización, constituyendo los alegados gastos y perjuicios económicos que la actora alega haber sufrido como inherentes al riesgo que se asume en el ejercicio de cualquier actividad empresarial, no concurriendo, por tanto, los requisitos que haría surgir la responsabilidad patrimonial que se reclama del Ayuntamiento de Burriana, por lo que debe desestimarse el presente recurso.

Junto a la falta de aprobación definitiva, igual suerte debe correr la responsabilidad patrimonial fundamentada en las dilaciones producidas durante la tramitación del Programa, pues además de lo procelosos y complejos que suele ser la tramitación de este tipo de instrumentos, provocando que transcurra un tiempo muchas veces superior al deseado para su aprobación definitiva, lo que tampoco ha probado la parte actora es que la prolongación en el tiempo de su tramitación le haya causado unos daños añadidos a los ya invocados de los gastos de elaboración de la documentación presentada, así como el lucro cesante, concreto y determinado dejado de percibir.'

CUARTO.-La Sala en cuanto a las dilaciones indebidas-octubre de 2008-marzo de 2010 no comparte, lo razonado en la sentencia de instancia, que debe matizarse pues conforme a la legislación sectorial de la ordenación territorial y urbanística, los efectos que genera la demora o inactividad de la Administración en la aprobación de un instrumento de ordenación es el silencio administrativo positivo o negativo según los casos. Y así lo entendieron los apelantes, los cuales si bien en esta reclamación entendían que los efectos del silencio eran negativos, en la demanda deducida frente al Acuerdo Municipal de de 4/3/10, sostenían lo contrario.

Lo cierto es que una vez revocada la aprobación provisional del programa y la adjudicación al agente urbanizador y habiéndose dictado la sentencia 125/13 en el Recurso num. 155/10 , que desestima el recurso interpuesto por los apelantes frente al Acuerdo Municipal ya citado de 4/3/10, y razonando dicha sentencia su derecho a ser indemnizados por los gastos en que hayan podido incurrir con su solicitud, y dado que a la vista d e lo acontecido debemos entender que cuando los actores-apelantes formulan su reclamación previa de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento, se había producido los efectos negativos del silencio y compartiendo lo argumentado por la sentencia 1215/13 , de que en este caso al haber sido aprobado provisionalmente el programa y resultado adjudicatario provisional del mismo, tiene derecho a ser resarcido de los gastos en que haya incurrido al presentar su solicitud. Procede estimar la apelación al considerar que concurre la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Burriana.

Los apelantes solicitan un 4,80% de los gastos de gestión y generales en que dicen han incurrido, así como el beneficio del urbanizador . Dichos conceptos no son indenmizables, recordemos que se trato de una adjudicación provisional no definitiva, por lo que no estaba habilitado para el desarrollo de los ámbitos en concepto de urbanizador, y por tanto no puede ser compensado por todos los gastos e inversiones que como tal urbanizador reclama. Y mucho menos puede reconocerse beneficio industrial alguno

A juicio de la Sala los gastos resarcibles incluyen exclusivamente los costes de redacción de los Programas de Actuación Integrada , para las Unidades de Ejecución B-6 y B7, dicha solución seria acorde con doctrina reiterada del TS en supuestos similares y con lo recogido por la legislación estatal y autonómica, art. 11.5 del TRLS de 08 y 137 de la Ley Urbanística Valenciana , que aun cuando no resulta de aplicación por razones temporales, sirve a la sala de orientación para fijar los daños que deben ser indemnizados.

Como quiera que ni del expediente administrativo ni de la prueba practicada puede deducirse el coste de redacción de los programas citados debe ser en ejecución de sentencia donde se fijara la cuantía de la indemnización una vez los apelantes acrediten fehacientemente el coste que supuso la redacción de los proyectos.

La cuantía indenmizatoria que se reconozca en ejecución de sentencia en ningún caso podrá exceder sin IVA, de 49.076;67 euros, para la Unidad de ejecución B-6, y de 98.001,75 euros para la Unidad de ejecución B-7, al ser esta la cuantía reclamada por los apelantes por gastos de gestión y generales donde se incluirían los reconocidos en esta sentencia.

QUINTO.No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimarla apelación 000206/2012, interpuesta por la Procuradora DOÑA BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ en nombre y representación de VINARRAGELL S.L.U. contra SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO NUM. 2 DE CASTELLON en EL RECURSO 509/10, la cual se revoca.

Estimar parcialmente el recurso 509/10, promovido por VINARRAGELL S.L.U. contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ayuntamiento de Burriana, la cual se anula por ser contraria a derecho.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cuantía de los costes de redacción de los proyectos de los Programas de Actuación Integrada, unidad de ejecución B-6 y B-7, cuyo importe tras la acreditación correspondiente se determinara en ejecución de sentencia, sin que la cuantía indenmizatoria que se reconozca en ejecución de sentencia pueda exceder sin IVA, de 49.076;67 euros, para la Unidad de ejecución B-6, y de 98.001,75 euros para la Unidad de ejecución B-7, al ser esta la cuantía reclamada por los apelantes por gastos de gestión y generales, apartado donde se incluirían los reconocidos en esta sentencia.

Sin Costas.

Frente a esta sentencia no procede interponer recurso ordinario alguno.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.