Sentencia Administrativo Nº 210/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 138/2012 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000138/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0001358

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5

SENTENCIA Nº 210/2014

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 138/12 interpuesto por D. Carlos Jesús representada por el Procurador D. FRANCISCO VERDET CLIMENT contra la Sentencia nº 599/11 de fecha 27 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de CASTELLÓN siendo parte apelada la Dirección Provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Letrado de la seguridad social.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 2 de CASTELLÓN dictó Sentencia de fecha 27 de octubre de 2011 en autos de PO 55/2010 Desestimando el recurso interpuesto por D. Carlos Jesús contra la Resolución de fecha 23 de noviembre de 2009 dictada por el Subdirector provincial de Gestión Recaudatoria de CASTELLÓN de la TGSS en el expediente NUM000 desestimatorio delrecurso de alzada presentado contra la Resolución de 13 de octubre de 2009 en la que se deniega la solicitud de convenio especial, confirmando la resolución recurrida y sin imposición de costas.

Notificado dicha sentenciapor D. Carlos Jesús se interpuso recurso de apelación contra la mismasolicitando su revocación.

La Administración demandada, evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena confirmación de la Resolución impugnada.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 25 de marzo de 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de CASTELLÓN en autos de PO 55/2010 Desestimando el recurso interpuesto por D. Carlos Jesús contra la Resolución de fecha 23 de noviembre de 2009 dictada por el Subdirector provincial de Gestión Recaudatoria de CASTELLÓN de la TGSS en el expediente NUM000 desestimatorio del recurso de alzada presentado contra la Resolución de 13 de octubre de 2009 en la que se deniega la solicitud de convenio especial, confirmando la resolución recurrida y sin imposición de costas.

La sentencia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar refiere, en cuanto a las alegaciones que formula la parte actora en su escrito de demanda, FD1º, que la Resolución impugnada no hace mención alguna a que la solicitud de convenio especial se deniegue por extemporaneidad en la solicitud siendo, la única causa de denegación que se recoge, que la empresa fue declarada en procedimiento concursal sin haber suscrito los respectivos convenios.

Que a continuación y ya en el FD2º señala que conforme a las resoluciones impugnadas son dos los motivos de desestimación: Por un lado que la empresa haya sido declarada en concurso mediante auto de 9 de abril de 2009 y, en segundo lugar, que la solicitud se ha presentado extemporáneamente.

Y en este sentido refiere el juez a quo, con carácter previo, que la empresa no cumplía con el requisito de viabilidad exigido por el art. 51.15 del ET al ser un hecho no controvertido que la empresa había sido declarada en situación de concurso, cuando todavía no había suscrito el convenio.

Que en cuanto al fondo, y ya en el FD3º cita la Exposición de motivos y el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre,en el que establece:

1. La solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo . El convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro y ello impide, a juicio del Juez considerar que la presentación extemporánea pueda ser considerado un requisito accesorio susceptible de exigir su observación por otras vías.

Que en cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima , FD4º, asimismo esgrimido por la actora en su demanda y sustentado en el hecho de haber sido resueltos por la Administración demandada casos similares en los que sí que ha autorizado el convenio especial rechaza la sentencia la vulneración pretendida al considerar que, del resultado de la prueba practicada no ha podido acreditarse que realmente se intentó presentar la solicitud ante la seguridad social en plazo y, en atención a lo expuesto, concluye desestimando el recurso interpuesto.

TERCERO.- Frente a ello se alza la parte apelante e invoca:

En primer lugar discrepa de los argumentos recogidos por la sentencia de la instancia en los FD 1º y 2º en relación con las alegaciones, que según se refieren por la sentencia apelada fueron formuladas por la parte actora y en este sentido destaca que, a pesar de lo referido por el Juez a quo en el FD1º al señalar que las alegaciones de la actora versan sobre la causa de denegación recogida en la Resolución impugnada relativa a la situación concursal en la que se encontraba la empresa y no en la extemporánea presentación de la solicitud, rechazando la parte actora que la empresa se encontrara en situación de concursal ni en el momento en el que se resolvió el ERE ni en el momento en el que se cursaron las solicitudes de convenio especialrefiere el apelante que en su escrito de demanda no introdujo alegación alguna sobre la declaración de concurso de la empresa, hecho éste que fue introducido por primera vez por la Administración demandada en su contestación a la demanda, con un error respecto a la fecha del Auto que no fue de 9/4/2009 sino de 9/4/2010. Es decir, la declaración de concurso se produjo tras la resolución del recurso de alzada sin que haya sido un hecho admitido éste, tal y como refiere la sentencia.

Que por ello discrepa de lo declarado por el juez a quo respecto de los motivos de denegación del convenio especial por parte de la Resolución impugnada que ninguna mención hizo a la declaración de concurso de la empresa.

En segundo lugar sustenta su apelación en rechazar la extemporaneidad de la solicitud inicial, tal y como mantuvo en su escrito de demanday refiere además que la Administración ha resuelto supuestos similares sin aplicar el criterio temporal establecido por la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre,máxime cuando se intentaron presentar dichas solicitudes durante la tramitación del ERE y los propios funcionarios de la TGSS les indicaron que debían tramitar las peticiones posteriormente siendo precisamente el único motivo de denegación de la Resolución impugnada

Que finalmente y en cuanto al acogimiento de otras solicitudes similares invoca la vulneración del principio de confianza legítima así como el error en la aplicación del derecho por parte de la sentencia apelada y ello por cuanto que la suscripción del convenio debe realizarse por imperativo legal sin que precepto legal alguno contemple que la consecuencia jurídica de la presentación de la solicitud del convenio especial una vez dictada la Resolución aprobatoria del ERE sea, necesariamente, su denegación.

Finalmente alude a uno de los motivos de oposición vertidos por la Administración en su contestación a la demanda referida al incumplimiento de la obligación de presentar aval solidario, sin embargo señala que la TGSS nunca cuantificó ni comunicó la cuotas que se tenían que garantizar.

Que por todo lo expuesto y tras reproducir los argumentos de su escrito de demandaconcluye solicitando la revocación de la sentencia apelada aceptando el alta cursada de convenio especial.

CUARTO.- El letrado de la Tesorería general de la seguridad social, parte apelada se opone a la apelación formulada de contrario y sostiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada, y refiere frente a los motivos de apelación esgrimidos de contrario que resulta un hecho incontrovertido que la solicitud de convenio se realizó de forma extemporánea incumpliendo la normativa aplicable contenida en la Orden TAS 2865/2003siendo necesario que la solicitud se realice durante la tramitación del expediente de regulación de empleo.

Reitera lo expresado en su contestación a la demanda acerca de la no presentación de aval y finaliza rechazando la vulneración del principio de confianza legítima invocado en la demanda y por todo lo expuesto concluye solicitando, sin másla íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando, sin más, la sentencia apelada, por ser acorde a derecho.

QUINTO.-Las dos cuestiones que debemos examinar con carácter previo son las recogidas en los FD1º y 2º de la sentencia apelada al aludir a motivos de impugnación no esgrimidos por el recurrente en su demanda o en la Resolución administrativa impugnada, relativos a la situación concursal de la empresa que, a pesar de lo afirmado en dicha sentencia acerca de que la situación de concurso se produjo mediante auto de 9/4/2009 consta y así queda debidamente acreditado que dicha declaración se produce el 9/4/2010, es decir, con posterioridad a la Resolución de la alzada de manera que, ni la Resolución impugnada ni la demanda introduce motivo de impugnación alguno acerca de la situación concursal de la empresa lo que impide, a esta Sala acoger tales argumentos de la sentencia de la instancia, no compartiendo la argumentación contenida en la misma aunque sí, la respuesta desestimatoria alcanzada.

Sentado lo anterior, el motivo fundamental en el que radica la presente impugnación y que motivó en su día la desestimación de la solicitud de suscripción del convenio es el relativo a que la parte actora presentó de forma extemporánea la solicitud de convenioespecial, todo ello en relación con lo dispuesto por el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubreprecepto en el que se establece:

'.. El convenioespecial celebrado en relación con los expedientes de regulación de empleo con empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualista el (...) se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como por las disposiciones contenidas en el capítulo I de esta Orden, con las particularidades siguientes:

1. La solicitud de esta modalidad de convenioespecial deberá formularse durante la tramitación del expedientederegulacióndeempleo.

El convenioespecial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro.-

Pues bien sobre idéntica cuestión, siendo el mismo objeto de impugnación pero en relación con otro recurrente, ha tenido ocasión de pronunciase esta misma Sala y sección en sentencia de fecha 30/4/2013, rollo de apelación 606/2011 ,siendo en dicha apelación impugnada La resolución de 13/10/2009, es decir de la misma fecha que ahora nos ocupa y que al igual de en el presente recurso, había rechazado, a su vez, la solicitud de alta en el Convenio Especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo presentada el 28 de septiembre de ese año.

Que siendo por tanto idéntico el objeto de impugnación, y el motivo de desestimación de la solicitud presentada pasamos a reproducir los argumentos desestimatorios de dicha sentencia:

b.- Como hemos comprobado supra, la parte apelante sostiene que la norma que tomó en consideración la Administración de la Seguridad Social num. 12 de Castellón tiene una virtualidad ultra vires sobre la base de que, entre otras razones:

'... la DA trigésimo primera del TRLGSS(...) no contempla en modo alguno que el citado convenio deba solicitarse durante la tramitación del expedientederegulacióndeempleo, sino que se remite, en todo lo no regulado expresamente en la misma, a lo 'dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenioespecial en el sistema de la Seguridad Social' (escrito de apelación).

Para lo que interesa en la actual controversia, esta norma establece lo siguiente en su punto 4º:

'4. En lo no previsto en las normas precedentes, este convenioespecial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenioespecial en el sistema de la Seguridad Social'.

El letrado de la Administración de la Seguridad Social alega, por su parte, que:

'... El apartado 6º de la DA Trigésimo Primera del TRLGSS hace una remisión a las normas reglamentarias reguladoras del ConvenioEspecial. En este punto, cabe poner de relieve que utiliza el plural 'normas reglamentarias'.

'La remisión a la norma reglamentaria es genérica, sin referirse a una orden concreta. En este sentido si el legislador hubiera querido precisar que el convenioespecial se regulara de forma exclusiva y excluyente por la Orden de 18 de julio de 1991, así lo establecería la norma' (página 3ª, escrito de oposición a la apelación).

c.- En criterio de la Sala (como se ha adelantado ya) debe confirmarse la decisión de 17 febrero 2011.

Y ello es así en función de que:

- l a disposición adicional trigésimo primera del Real Decreto Legislativo 1/1994 fue introducida, en el ordenamiento jurídico estatal, por el artículo 7º de la Ley 35/2002, de 18 de julio ;

- en esa época temporal, la mención a: 'este convenioespecial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenioespecial en el sistema de la Seguridad Social' remitía, de modo directo, a la específica disposición que lo regulaba. Y, en concreto, a la norma reglamentaria que se menciona en el escrito de apelación que se ha presentado en el recurso 614/2011: una Orden de 18 de julio de 1991;

- con posterioridad, se publica en ese mismo ordenamiento estatal una disposición general, del mismo rango a aquél con el que cuenta la Orden de julio de 1991, en la que se contiene una regulación del 'convenioespecial a suscribir en determinados expedientes de regulación de empleo' (que es el título bajo el que actúa la mencionada disposición adicional del RDL 1/1994 ;

- la Orden de 13 octubre 2003 queda encuadrada, desde luego - y sin mayores dudas interpretativas -, dentro del amplio espacio de dicción que establece el punto 4º de esa disposición adicional:

'... se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenioespecial en el sistema de la Seguridad Social';

- coincidimos, entonces, con la alegación principal que se recoge en el escrito de oposición a la apelación;

- sí existe cobertura legal más que suficiente para la emisión de la Orden de 13/10/2003, disposición general que establece el momento temporal en el que ha de presentarse la solicitud de la modalidad de convenioespecial sobre la que incide el conflicto.

3.- '...deja(r) en manos del obligado la neutralización de las obligaciones que se derivan de disposiciones legales' (escrito de apelación).

El argumento carece, en la controversia, de mayor virtualidad cuando la defensa en juicio de D. Jesús no ha tratado siquiera de demostrar que la razón que determinó el retraso en la presentación de la solicitud de convenioespecial tiene que ver con la negativa de la empresa a suscribir la petición, suscripción que - y a pesar de lo expuesto por esa parte procesal - obra, en el litigio, a los folios 8 y 9 del expediente administrativo, en los que consta que el 28 de septiembre de 2009 un representante de la empresa Real Cerámica, S.A.U. y Don. Jesús suscribieron el documento normalizado de alta de convenioespecial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años.

Tampoco el resto de argumentos que, con carácter subsidiario, incluye la Alegación Tercera de las que contiene el escrito de apelación tienen mayor fuerza jurídica a los efectos de obviar la aplicación de un precepto normativo que, sin mayores dudas interpretativas, fija un plazo para la presentación de la solicitud que ha dado lugar a la emisión de las actuaciones sobre las que se sigue el conflicto: acuerdos de 13 octubre y 17 de noviembre de 2009:

'... siempre cabría la aplicación analógica del art. 5 de la citada Orden T'.

Sentado lo anterior tales motivos son suficientes para confirmar la sentencia apelada habida cuenta en la extemporánea presentación de la solicitud. Y todo ello sin que se entienda vulnerado el principio de confianza legítima que ha sido igualmente invocado por cuanto que la presentación de la solicitud fuera de plazo y la aplicación de la normativa citada excluye la aplicación del referido principio.

Que por todo lo expuesto no concurriendo ninguno de los motivos de apelación invocados no cabe más que concluir con la íntegra desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia apelada, en cuanto a la respuesta desestimatoria expresada atendiendo a losargumentos y razones desestimatorias expresadas en la presente sentencia.

SEXTO.-Con costas para la parte apelante conforme al art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús representada por el Procurador D. FRANCISCO VERDET CLIMENT contra la Sentencia nº 599/11 de fecha 27 de octubre de 2011dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de CASTELLÓN siendo parte apelada la Dirección Provincial de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Letrado de la seguridad social, CONFIRMANDO la sentencia apelada y Con costas para la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-