Sentencia Administrativo Nº 210/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 12/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000012 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00028/2016

Apelante:MINISTERIO DE DEFENSA

Apelado:D. Rogelio

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO F. BENITO MORENO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a trece de abril de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación nº 12/2016, interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Abogado del Estado, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, de fecha 3 de noviembre de 2015 , en el procedimiento abreviado nº 41/2015; habiendo sido parte, además, DON Rogelio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Raquel Vilas Pérez.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Presentado el recurso de apelación ante el Juzgado Central la parte formuló las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Turnada a esta sección la presente apelación se acordó su registro y formar rollo de apelación con el correspondiente acuse de recibo, y conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de abril de 2016, en que tuvo lugar, quedando el recurso de apelación visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente Recurso de Apelación la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, de fecha 3 de noviembre de 2015 , en el procedimiento abreviado nº 41/2015, que estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 28 de julio de 2014, del Ministerio de Defensa, que acuerda el pase del demandante a la situación administrativa de suspensión de funciones con cese en el destino.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que estimo el recurso contencioso-administrativo PA núm 41/2015, interpuesto por Dña Raquel Vilas Pérez, Procuradora de los Tribunales y de D. Rogelio , contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se anula, con los efectos inherentes relativos a la reposición en el escalafón que le corresponde, devolución por la pérdida del salario, devolución de la pérdida del quantum económico por cambio de residencia y reposición en su puesto y funciones, y con imposición de costas a la parte recurrida, con la limitación expresada en esta resolución judicial.'.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación, se combate la apreciación de la juzgadora de instancia de que la resolución es arbitraria, y por tanto carente de toda razón, y que no queda amparada por la potestad de apreciación discrecional, señalando que llega a una conclusión diferente pero no a partir de elementos que no hayan sido tenidos en cuenta por la Administración al tiempo de decidir, sino consecuencia de parámetros de valoración distinto, lo cual, a juicio de esta representación, no es suficiente para apreciar la arbitrariedad, sino para mantener una opinión diferente, pero esto no tiene la entidad como para invalidar la resolución administrativa.

Entiende el Abogado del Estado, que la Administración pondera los criterios del art. 111 de la ley 39/2007 , para el pase a la situación de suspensión de funciones, de gravedad de los hechos, existencia de prisión preventiva, perjuicio ala Fuerzas Armadas y alarma social, tal y como indica en su informe el General Auditor- Asesor Jurídico, que consta en el expediente administrativo.

Por su parte, el apelado se opone a las alegaciones del Abogado del Estado con fundamento en los argumentos de la sentencia, que considera totalmente ajustados y conformes a derecho.

TERCERO.-A tenor de lo establecido en el articulo 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , Situación de suspensión de funciones, se establece:

'1. El pase a la situación de suspensión de funciones del militar profesional se podrá acordar como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un procedimiento disciplinario por falta muy grave.

2. El Ministro de Defensa, valorando la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera a las Fuerzas Armadas o la alarma social producida, podrá acordar la suspensión del militar implicado en el ejercicio de sus funciones, determinando expresamente si dicha suspensión conlleva el cese en el destino.

Reglamentariamente se establecerán las medidas necesarias para determinar los supuestos en los que se deberá acordar la tramitación de urgencia en los procedimientos para el pase a la situación de suspensión de funciones.

En el supuesto de incoación de un procedimiento disciplinario por falta muy grave, será la autoridad sancionadora que ordenó su instrucción la competente para acordar el pase del expedientado a esta situación administrativa, sin que dicho acuerdo pueda contener decisión alguna sobre el cese en el destino ocupado por aquel.

El periodo máximo de permanencia en esta situación será de seis meses o el de la duración de la prisión preventiva, caso que se hubiere acordado por la autoridad judicial en algún momento del procedimiento y fuese superior a seis meses.

3. En el supuesto de cese en la situación de suspensión de funciones por levantamiento de la prisión preventiva, el Ministro de Defensa podrá acordar, por resolución motivada en la que habrán de valorarse los hechos imputados, la trascendencia social y el interés del servicio, la prohibición de solicitar y obtener destino por un periodo de tiempo que no podrá exceder del momento de dictarse sentencia firme o auto de sobreseimiento también firme.

4. El tiempo permanecido en la situación de suspensión de funciones no será computable como tiempo de servicios ni a efectos de trienios ni de derechos en el régimen de seguridad social que le sea de aplicación. En esta situación, el militar permanecerá inmovilizado en el puesto que ocupe en el escalafón correspondiente.

5. En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminación del procedimiento disciplinario sin declaración de responsabilidad, será repuesto en su destino si a su derecho conviniere, recuperará su situación en el escalafón correspondiente y el ascenso que hubiera podido corresponderle. El tiempo transcurrido en dicha situación le será computable a todos los efectos.

Cuando el periodo de tiempo permanecido en la situación de suspensión de funciones sea superior a la duración de la condena por sentencia firme o de la sanción disciplinaria, la diferencia le será computable a todos los efectos.

6. A efectos de plantillas los militares profesionales en la situación de suspensión de funciones contabilizarán de igual forma que los que se encuentren en la de servicio activo.

7. En todos los supuestos anteriores, antes de adoptar la correspondiente resolución, se dará trámite de alegaciones al interesado'.

Así pues, como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo, el Ministro de Defensa podrá acordar la suspensión en el ejercicio de sus funciones y el cese en su destino del inculpado, valorando para ello la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera al régimen de las Fuerzas Armadas o la alarma social producida, debiéndose tener presente, por otra parte, que el periodo máximo de permanencia en la suspensión de funciones será de seis meses o el de la duración de la prisión preventiva que ha sido acordada en el procedimiento, si ésta fuese superior a seis meses.

CUARTO.-La cuestión discutida en la presente litis consiste en determinar si por parte de la Administración ha existido arbitrariedad a la hora de acordar la suspensión de funciones del aquí apelado.

Consta en el expediente administrativo, y así se relata en la sentencia, que por Auto de 3 de abril de 2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe , en el seno de las Diligencias Previas 216/2014, seguido por un delito de 'pornografía infantil y abusos sexuales'acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del demandante, ingresando en el Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares, quedando a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en las Diligencias Previas núm 5624/2012.

El demandante fue puesto en libertad en virtud de exhorto nº 107/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares, en virtud de exhorto nº 107/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares en razón de las Diligencias Previas 489/2014, de fecha 25 de abril de 2014 (antes 5624/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid).

La resolución que acordó la suspensión de funciones, se emitió previó informe de la Asesoría Jurídica General, que consta en el expediente administrativo:

'Los hechos que han servido de base al auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Getafe revisten especial gravedad tanto por la naturaleza como por la entidad de los mismos, al poder ser constitutivos de un delito de extrema trascendencia y susceptible de causar alarmar social como por la mala imagen y el desprestigio que esta actuación pudiera reportar a las Fuerzas Armadas, en su conjunto y su afección al buen régimen de los Ejércitos, tratándose además de una conducta del todo incompatible con las virtudes y principios sobre los que se edifica lo Institución Militar y que, por tanto, deben presidir la actuación y el comportamiento de todo integrante de la misma, en especial, en su relación con la población civil.'

Sin embargo, esta Sala no puede compartir la conclusión a la que llega la Juez Central de que la decisión administrativa 'es arbitraria, teniendo en cuenta que a fecha de la adopción de la decisión, el demandante se encontraba en libertad provisional y aún siendo grave el delito imputado, según el informe del Coronel, antes transcrito, no se causó alarma ni tampoco el buen nombre de la Unidad había sufrido menoscabo'.

En el Informe del Jefe de la Dirección de Transporte del Ejército de Tierra, folio 14 del expediente se hace constar que:

'en cuanto a si los hechos produjeron alarma en la Unidad o infringieron perjuicio en el buen nombre de la misma, el Coronel que suscribe informa que: la detención se produjo en el domicilio del encartado y no se filtró al personal de la Unidad, por lo que no hubo alarma; el buen nombre de la Unidad no ha sufrido menoscabo pues los hechos presuntos por los que se le imputa no tienen relación con el Servicio, ni hay evidencia de que esta situación haya sido publicada en medio de comunicación social.'Añade que 'la conducta de este profesional es correcta y desempeña los cometidos asignados a satisfacción de sus superiores, manteniendo un trato exquisito con sus compañeros y subordinados; la actual situación procesal del encartado no interfiere en las necesidades del Servicio ni en el desarrollo de sus cometidos. Por todo ello, el Coronel que suscribe no considera necesario en este momento el pase a la situación de suspenso en funciones y el cese en el destino'.

Dicho informe, a los efectos que tratamos, no puede tener el peso y la trascendencia que le concede la Juez Central, puesto que no es función del Coronel analizar o no la existencia de alarma social, y en segundo término que el precepto no habla de! buen nombre de la Unidad, sino del perjuicio a las FFAA en su conjunto.

Así pues, la decisión administrativa está justificada en los términos que se deduce de las reglas legales, gravedad del delito, prisión provisional de la que fue objeto y alarma social, que han de ponderarse con otros, expuestos por la Administración en el sentido de que las actuaciones por las que se sigue la causa penal afectan al buen nombre, prestigio y patrimonio de las Fuerzas Armadas.

Esta ponderación no resulta arbitraria o irracional ni contraria a la lógica, siendo el resultado apropiado atendidas las circunstancias concurrentes.

Para apreciar arbitrariedad deben exigirse un plus, una especial intensificación de la carencia de fundamentos en la decisión adoptada, porque si no simplemente lo que se produce es que se deja sin contenido el elemento discrecional, y se convierte en un elemento reglado, que impide que la Administración pueda hacer juicio de valoración alguno.

En definitiva, la sentencia no contiene un reproche fundado de arbitrariedad, sino simplemente una discrepancia en la valoración de los elementos concurrentes, y un criterio diferente del mantenido.

Razones todas ellas que conducen a la estimación del recurso.

QUINTO.-Que ante la estimación del recurso de apelación no deben imponerse las costas en esta instancia a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Fallo

Que estimamosel Recurso de Apelación interpuesto por MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Abogado del Estado, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, de fecha 3 de noviembre de 2015 , en el procedimiento abreviado nº 41/2015, que revocamos y confirmamos las resoluciones impugnadas, dando lugar a la desestimación del recurso contencioso administrativo; sin imposición de costas en esta instancia a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.