Sentencia Administrativo Nº 210/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 466/2015 de 29 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 210/2016
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
SECCION SEGUNDA
ROLLO DE APELACION Nº 466/2015
Ilmos Sres
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados
D. José Baena de Tena
Dª. Belén Sánchez Vallejo
____________________
En la ciudad de Málaga a veintinueve de enero de 2016.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente
mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 466/2015, interpuesto por D.
Francisco , asistido por contra la letrada Dª Mónica Trejo Gutierrez sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Melilla, en el que es parte apelante la demandante en la instancia y parte
apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, asistida por la Abogacía del Estado, ha pronunciado en nombre
de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la
Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 11 de Diciembre de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 352/2014 interpuesto por D Francisco , se dicto sentencia en la que se desestimo la pretensión de la recurrente de dejar sin efecto la orden de devolución a su país de origen.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes demandadas, oponiéndose al mismo la demandada por escrito presentado.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él, la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 27 de Enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ministerio del Interior, dictada el 28 de Mayo de 2014 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno de Melilla de 28 de Noviembre de 2013 por la que se acordó la devolución a su país de origen del hoy apelante, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se estimase el recurso y se dejase sin efecto la orden de devolución a su país de origen. A todo ello se opuso la arte apelada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso de apelación.

Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, sino porque además en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto una vez que consta que el recurrente había penetrado tras saltar la valla que separa España de Marruecos en el territorio nacional y que no habían transcurrido mas de noventa días hasta que se incoo el expediente de devolución, no puede sino desestimarse el recurso , siendo de aplicación al caso lo establecido por el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .



SEGUNDO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso d apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco , contra la sentencia dictada el 11 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Melilla en autos nº 352/2014 ,confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación, con la limitación antes señalada.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.