Sentencia Administrativo Nº 2105/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8244/2001 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 02105/2008

PONENTE: D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008244 /2001

RECURRENTE: Clara en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del " EDIFICIO000 " sito

en AVENIDA000 num. NUM000 Viveiro (Lugo)

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE ORDENACION DEL TERRITORIO Y OBRAS PUBLICAS

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A CORUÑA, veintiuno de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0008244 /2001, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto

por Clara , representado por el procurador JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, dirigido por el letrado JESUS

FRANCISCO VAZQUEZ MAYO, contra SILENCIO ADMINISTRATIVO A PETICION INCOACIÓN DE EXPEDIENTE

EXPROPIATO.EXPROPIATORIO DE FINCA DE LA COMUNIDAD PROPIETARIOS DE EDIFICIO000 SITO EN EL N NUM000 DE

LA AVENIDA000 DE VIVERO DE FECHA 30-11-2000 . Es parte la Administración demandada CONSELLERIA DE

ORDENACION DEL TERRITORIO Y OBRAS PUBLICAS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO .- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 14 de Mayo de 2008 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución objeto del recurso es la desestimación presunta en virtud de silencio de la petición de incoación de expediente expropiatorio de la superficie de la finca propiedad de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000, sito en el número NUM000 de la AVENIDA000, VIVEIRO, ocupada por las obras de construcción de la variante de Viveiro, deducida el 30 de noviembre de 2000.

Frente a esta resolución se alza la parte actora, con fundamento en que, el concepto de VIA DE HECHO comprende todos los casos en los que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública. A la vista de la definición los supuestos de VIA DE HECHO pueden incluirse en dos grupos: a) inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y b) irregularidad o exceso en la propia actividad de ejecución.

En el ámbito concreto de la expropiación el concepto de la vía de hecho exige a tenor del art. 125 de la LEF que la Administración haya pasado al terreo de la apropiación, desposesión por tanto virtual o formal, ocupación de una parcela de terreno sin haber seguido el iter procedimental explicitado en la legislación expropiatoria, pues se configura como un caso típico de actuar material sustentado en la inexistente total de acto administrativo previo y legitimador.

Se persigue con el presente recurso- añade- que por la Administración demandada se indemnice a la actora la SUPERFICIE de la finca apropiada por aquella o bien se inicie el correspondiente expediente expropiatorio de la superficie de la comunidad recurrente, ocupada por las obras de construcción de la variante de Viveiro.

La Administración demandada se opone a tal pretensión, alegando inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad en base a lo dispuesto en el art. 69 e) de la vigente LJCA y subsidiariamente su desestimación, al estimar que la resolución impugnada es conforme a derecho.

SEGUNDO.- En efecto y tal y como afirma la propia recurrente el presente recurso se plantea por el cauce de la vía de hecho, lo cual nos obliga a tener en consideración los fugaces plazos de interposición que para esta vía señala la LJCA en su art. 46.3 . Así el plazo para recurrir en el caso de la vía de hecho - como la que aquí denuncia- es de 10 días una vez que finalice el plazo del art. 30 , es decir, una vez que haya intimación o requerimiento a la Administración y en este caso lo hubo, siendo el mismo de fecha 30 de noviembre de 2000 y la fecha de interposición del recurso contencioso tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2001,superando de esa suerte con creces el plazo para interponerlo previsto en el art. 46.3 .

Ciertamente por la Consellería de PT, OP y V. se han venido llevando a cabo las obras de la variante de Viveiro, sin que en ningún momento la comunidad ni los propietarios del edificio numero NUM000 de la AVENIDA000, propiedad de la recurrente y la comunidad que representa, fuesen notificados de que con motivo de la ejecución de dichas obras se iba a ocupar el resto de solar, en la bajada a Verxeles y en la colindancia con la AVENIDA000. La existencia de parte del solar no ocupado por el edificio se desprende no sólo de la escritura de Declaración de Obra Nueva, sino de la documentación por la que se aprobó el deslinde del dominio público marítimo terrestre de los puntos 470 a 474 donde existió una zona ajardinada entre el edificio, la bajada a Verxeles y la AVENIDA000. Es de resaltar- añade- que el plano obrante en el expediente folio 7, coincide con el croquis que se acompaña al informe pericial elaborado por el ingeniero Técnico Agrícola, al que hace mención en el connumeral primero de su escrito de demanda. En ambos se observa perfectamente como la línea de deslinde del dominio público terrestre- entre aquellos puntos- respeta la existencia de ese espacio privado, hoy invadido por las referidas obras de ensanche.

En el informe pericial se concluye que con motivo de esas obras de la variante de Viveiro, enlace C-640 y C-642 se ha ocupado un espacio de solar en el que se asienta el edificio señalado con el numero 21.. de doscientos treinta y tres metros cuadrados.

Como quiera que dicha privación de propiedad se ha llevado a cabo sin haberse utilizado la vía legal adecuada de la expropiación y sin abono de la compensación económica correspondiente, el 30 de noviembre de 2000, se presento solicitud dirigida a la Delegación Provincial de la Consellería de OT y PO en Lugo, interesándose la incoación del correspondiente expediente expropiatorio.

TERCERO.- Es cierto que los interesados podrán entender desestimadas por silencio conforme al art. 42.3 de la ley 30/1992 , tras su modificación incluso llevada a cabo por la ley 4/1999 , solicitudes en el ejercicio de su derecho de petición; en concreto aquellas que tuvieren por transferencia al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público y recurrir en plazo su desestimación, pero la petición de que se le indemnice por ocupación ilegal o de que se inicie el expediente expropiatorio evidencia que el presente recurso y la cuestión litigiosa que en él se suscita, lo es como consecuencia de una actuación de hecho de la Administración demandada, siendo conveniente recordar que la Exposición de Motivos de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 19981741 ) define el mismo señalando que «mediante este recurso se puede combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase», para a continuación indicar que «la acción tiene una naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares».

Es decir, el alcance de la vía de hecho se extiende -y limita- a las siguientes posibilidades, que en demanda recuerda la propia actora: 1.-Actuación material que limite derecho del particular sin que previamente se hubiese adoptado la resolución que le sirva de fundamento jurídico -artículo 93.1. de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246)-. Y 2 .-Actuación material sustentada en acto administrativo inválido, esto es, que no puede prestar cobertura jurídica a dicha actuación.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la inexistencia de expediente administrativo que respalde la actuación de la Administración demandada en el caso de autos, TAL COMO se desprende del connumeral segundo de su escrito de demanda, debe conducir a considerar que nos encontramos ante una actuación de hecho que ha venido a lesionar el derecho de propiedad de la parte actora, cuya solicitud en caso de vía de hecho ha constituido un requerimiento a la Administración, pues no obstante haberlo hecho al Jefe de obras, para que se abstuviese de efectuar obras, excavaciones, modificaciones u ocupaciones, y a continuación solicitare de la Administración ante dicha privación sin haberse utilizado la vía legal de la expropiación y sin abono de la correspondiente compensación económica, tales obras cuya paralización interesó son por cuenta de la Administración y por otro lado la petición que formula el 30 de noviembre de 2000 es un efecto o consecuencia de la vía de hecho y para este supuesto de petición- entendida como requerimiento intimando su cesación, - e incluso aunque dicha intimación no hubiere sido formulada, la LJCA prevé un plazo especifico para la interposición del recurso cuando este se dirige - como en este caso- contra una actuación en vía de hecho, en el art. 46.3 , plazo que en la interposición del presente recurso se ha inobservado, por lo que el mismo deviene en inadmisible en base a lo dispuesto en el art. 69, letra e) de la LJCA , pese a alegarse en el escrito de conclusiones evacuado el 12 de diciembre de 2007 que consumada la vía de hecho, desde el punto de vista procesal el objeto del recurso lo constituye no ya la perturbación del derecho-vía de hecho- que se configura como un prius sino la inactividad formal o silencial de la Administración, lo que le lleva a concluir que no concurre la causa de inadmisibilidad alegada, desde el momento que el presente recurso se ha planteado por el cauce de la vía de hecho como evidencia su escrito de demanda, pese a entender (no solo en ese escrito sino también en el de conclusiones) que se ha producido desestimación presunta de su petición de incoación de expediente expropiatorio de la superficie de finca propiedad de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, sito en el número NUM000 de la AVENIDA000, Viveiro, ya que los plazos, mucho más amplios, a tener en cuenta son los del silencio administrativo.

QUINTO.- Las razones expuestas justifican, sin necesidad de otros argumentos, la inadmisión del recurso y consiguiente confirmación de la Resolución contra la que se dirige, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19981741 ), justifiquen una especial imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso número 8244/2001 interpuesto por la representación procesal de Clara en nombre de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 sito en la AVENIDA000, nº NUM000 de Viveiro (Lugo) contra la desestimación presunta en virtud de silencio de la petición de incoación de expediente expropiatorio de la superficie de la finca propiedad de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000, sito en el número NUM000 de la AVENIDA000, VIVEIRO, ocupada por las obras de construcción de la variante de Viveiro, deducida el 30 de noviembre de 2000; sin hacer expresa imposición de costas derivadas del proceso .

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiuno de Mayo de dos mil ocho.