Sentencia Administrativo Nº 211/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1500/2002 de 26 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10211/2006

Blazorte S.L.

CAM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº: 1500/02

S E N T E N C I A NUM. 211

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

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En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución de la Orden 3388/02 de 23 de julio de la Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: - La Empresa BLAZORTE, S.L., en nombre y representación el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto.

Como demandado: - La Comunidad de Madrid, representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La Administración demandada -Comunidad de Madrid- contestó a la demanda mediante escrito en que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- La cuantía del pleito quedó fijada en la suma de 60.101,21 euros, y, habiéndose recibido el proceso a prueba, se admitió y practicó la documental y pericial instada con el resultado que obra en autos. No pedido ni acordado trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 19 de septiembre de 2006 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Orden de 23-7-02 de la Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid, por la que se deja sin efecto la previa Orden de 27-8-01 de dicha Consejería, sobre concesión de subvención a la mercantil actora por importe de 60.101,21 euros, conforme a la Orden 5129/01, de 26-6, de ayudas para el fomento del empleo y los proyectos de inversión en los sectores del comercio y del turismo.

En concreto el proyecto objeto de ayuda lo constituye la reforma y acondicionamiento de una nave para Asador-Restaurante, sito en Avda. de Finanzauto nº 3 de Arganda del Rey (Madrid).

La decisión revocatoria adoptada se fundamenta en no haberse cumplido con el destino y finalidad de la ayuda concedida, conforme al artº 12 de dicha Orden 5129/01, de 26-6, lo que se verificó en la correspondiente comprobación material de la inversión realizada.

A tal efecto consta en el expediente administrativo(folio 138 del mismo) acta de comprobación material de subvenciones (disconformidad) de fecha 3-12-01, suscrita por ambas partes, donde se hace constar como defecto lo que sigue:

"Incumplimiento del artículo 19 de la Orden 5129/2001, de 26 de junio (las actividades subvencionables no se desarrollan a 31 de octubre)".

SEGUNDO.- Fundamenta la actora su pretensión, en síntesis, en que:

1.- En fecha 5-11-01, día en que finalizaba el plazo al efecto, se presentó documentación acreditativa de la inversión realizada.

2.- A fecha 3-12-01 quedaban pendientes algunos detalles de las obras de acondicionamiento de la nave, siendo así que, estando prevista la apertura del local al público para primeros de octubre de 2001, en fecha 1-4-01 ocurrió un incendio en una nave industrial próxima que originó un retraso considerable en la entrega de las naves, demorando en consecuencia la apertura del local al público, emitiéndose el certificado final de obra en fecha 15-1-02 por la empresa ejecutora de la misma y abriéndose el local al público a primeros del año 2.002, con contratación de seis trabajadores en febrero de dicho año.

3.- El incumplimiento del artº 19 de dicha Orden 5129/01, de 26-6, fue pues debido a causa de fuerza mayor (artº 1105 CC), cumpliendo las demás obligaciones establecidas.

Frente a ello la Administración demandada significa, igualmente en extracto, que la normativa aplicable y la jurisprudencia en materia de subvenciones permiten la decisión adoptada, toda vez que la subvención está condicionada, una vez otorgada, al cumplimiento de determinados requisitos, que aquí no se dieron.

De otra parte señala su representación y defensa en autos que la alusión a causa de fuerza mayor es novedosa respecto de la vía administrativa en la que no se alegó, lo que entiende constituye una desviación procesal en cuanto cuestión nueva, que refuta la jurisprudencia en la materia. En todo caso cuestiona tal motivo, dado el tiempo transcurrido desde el citado incendio.

TERCERO.- El artº 12.1 de la citada Orden 5129/01, de 26-6, que tiene por finalidad, conforme a su artº 1.1 "... fomentar los proyectos que contribuyan a la creación de empleo estable y desarrollo de proyectos de inversión en los sectores del comercio y turismo, como medio de modernización y dinamización de su estructura empresarial", establece en su nº1 que:

"La Consejería de Economía y Empleo y la Intervención General de la Comunidad de Madrid podrán realizar las comprobaciones necesarias durante la tramitación del expediente y en fases posteriores, respecto al destino y aplicación de las ayudas concedidas, así como la visita a las instalaciones del solicitante. De las mismas se elevará certificación en la que quede constancia de su realización y que estará firmada por el empleado público que realice la visita".

A su vez su artº 19,sobre ámbito temporal, determina que:

"Las actividades susceptibles de ser subvencionadas, deberán desarrollarse en el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2000 y el 31 de octubre de 2001, debiendo estar completamente justificadas documentalmente antes del 1 de diciembre de 2001, salvo que en la Orden específica de concesión, se determinase un plazo diferente".

En este caso la Orden específica de concesión (la impugnada de 23-7-02) establece que la justificación de la ejecución del proyecto hasta el límite de la cuantía del presupuesto aceptado para su realización "deberá realizarse por el beneficiario dentro del ejercicio presupuestario actual hasta el día 5 de noviembre de 2.001, incluído".

En este sentido la Ley 2/95, de 8-3 , de subvenciones de la Comunidad de Madrid, a la que remiten las Órdenes citadas, establece en su artº 8, como obligaciones de los beneficiarios, entre otras, las que siguen:

"a) Realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención.

b) Acreditar ante la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención".

CUARTO.- De otra parte tenemos que, cual recoge la sentencia de esta Sala, Sección 9ª, de 14-7-05 (EDJ 132788), en su Fº Jº 5º:

"En efecto, tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia, de la que resulta exponente la STS de 7 de abril de 2003 EDJ 2003/15128 , que:

"La subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Como resulta de la jurisprudencia de esta Sala, la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (SSTS 20 de junio EDJ 1997/5300 , 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero EDJ 1998/106 y 5 de octubre de 1998 EDJ 1998/23402 , 15 de abril de 2002 EDJ 2002/14659 , ad exemplum)".

Derivado de cuanto acaba de exponerse resulta que no sólo debe verificarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a la subvención y para la determinación de su cuantía, sino que, por la propia naturaleza jurídica de la subvención, debe controlarse también su efectiva aplicación a la finalidad para la que fue concedida, procediendo, en otro caso, su reintegro, respondiendo a ello el control financiero de la Intervención. Así, en la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 8 de marzo , de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, se afirma que "la nota más destacada de la subvención, consustancial a su concepción, es la afectación concreta de la entrega dineraria a un fin específico, cuyo cumplimiento es de obligada justificación y donde el reintegro va asociado a cualquier desviación de la finalidad establecida".

Por ello, dicha Ley autonómica -que establece un régimen similar al previsto en la legislación del Estado por los arts. 81 y ss de la Ley General Presupuestaria- prevé en su art. 8 , como obligaciones del beneficiario, no sólo "realizar la actividad ... que fundamente la concesión de la subvención" (apartado a) y "acreditar ante la entidad concedente ... la realización de la actividad ..., así como el cumplimiento de requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención" (apartado b), sino, muy especialmente, "el sometimiento a las actuaciones de comprobación a efectuar por la entidad concedente ... y a las de control de la actividad económico- financiera que correspondan a la Intervención General de la Comunidad de Madrid, Tribunal de Cuentas u otros órganos competentes ..." (apartado c). Y así, el art. 12 de dicha Ley atribuye a la Intervención General de la Comunidad de Madrid la función interventora que tiene por objeto "controlar todas las ayudas y subvenciones públicas que están dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, con el fin de asegurar que la administración de la hacienda se ajuste a las disposiciones legales aplicables en cada caso", función que comprende, entre otras actuaciones, "la intervención de la aplicación o empleo de la cantidad concedida en la subvención", sometiendo a dicho régimen de control a los beneficiarios de la subvención. Disponiendo, en fin, el art. 11.1.c) de dicha Ley que "procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora ... en los siguientes casos: a) Incumplimiento de la obligación de justificación. ...c) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida"...

QUINTO.- Pues bien, en el presente caso, según resulta de lo expuesto y aportado a autos, es claro que la actora, aún cuando presenta a la fecha límite (5-11-01) determinada documentación relativa a la ejecución del proyecto, no justifica su completa ejecución a tal fecha, siendo así que hasta primeros del ejercicio siguiente no se empieza a desarrollar la actividad subvencionada, cual admite la propia actora.

Es pues claro, en principio al menos, que asiste por ello razón a la demandada para dejar sin efecto por tal motivo la ayuda subvencional anteriormente concedida y pendiente de abono.

Ahora bien, la referencia a causa obstativa de fuerza mayor (incendio acaecido en fecha 1-4-01, acreditado en autos) para tal justificación, en que se insiste en la demanda como argumento principal de su fundamentación, determina que haya de significarse cuanto sigue al respecto:

1.- Su alegación ex novo en demanda no constituye desviación procesal, ya que no estamos ante una nueva actuación administrativa o una nueva pretensión no planteada anteriormente, lo que está vedado, sino ante un nuevo motivo de oposición a la resolución recurrida, cual permiten los artículos 56.1 y 65.2 LJCA. Así cabe citar la STS de 24-9-99 (EDJ 33966 ), con cita de precedentes, sobre la figura de la desviación procesal.

2.- Llama la atención que la recurrente no se refiera para nada a tal incendio, no ya sólo en la citada acta de comprobación de la inversión, sino tampoco en el oficio remitido al siguiente día de la suscripción de aquélla ( 4/12/01, folio 139 del expediente), en el que achaca el retraso en el cumplimiento únicamente a la actuación retardada de la empresa constructora.

3.- El certificado del Ingeniero Industrial Director de la Obra, ratificado como pericial en autos, que recoge la producción del incendio y sus previsibles consecuencias, es de fecha 3-4-01, aportándose con la demanda actora. En el mismo se establece un retraso aproximado por tal causa en la entrega de las naves de sesenta días, añadiendo en la ratificación ante la Sala que la fecha aproximada de terminación era octubre ( sin mayor concreción) y levantándose el acta de comprobación a 3-12-01.

Todo lo anterior determina que, recayendo la prueba de la fuerza mayor en quien la alega, no podamos considerar acreditado que el incumplimiento que motiva la revocación de la ayuda litigiosa fuera debido en definitiva a tal incendio y que además estemos ante un supuesto de fuerza mayor del artº 1105 CC y no de eventuales retrasos de la constructora, en su caso, cual adujo la actora en el expediente, o, en definitiva, a la falta de diligencia de la propia actora, cual aprecia objetivadamente la Administración actuante al proceder a la comprobación de la inversión.

En el mismo sentido podemos citar la sentencia de esta Sala, Sección 9ª, de 13-12-05 (EDJ 289887), en que se acuerda no dar lugar al recurso interpuesto contra determinada resolución dictada por la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, en relación a la concesión de ayudas a PYMES comerciales, pues se presume la falta de diligencia de la actora, sea por la causa que fuere, puesto que no se han acreditado circunstancias que justificasen por razones de fuerza mayor el incumplimiento de lo establecido en la convocatoria, al no presentar el documento debido, unida a las exigentes y justificadas bases de la subvención, que impiden convalidar el defecto cometido para modificar la resolución de la Administración.

SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso actor, sin que se proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 1500/02, interpuesto por BLAZORTE S.L. contra la Orden de 23-7-02 de la Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid, por la que se deja sin efecto la previa Orden de 27-8-01 de dicha Consejería, sobre concesión de subvención a la mercantil actora por importe de 60.101,21 euros, conforme a la Orden 5129/01, de 26-6, de ayudas para el fomento del empleo y los proyectos de inversión en los sectores del comercio y del turismo, actuación administrativa que se confirma en cuanto que resulta ajustada a Derecho.

No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

La presente resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI.- BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT .- JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria de la Sección, doy fe.