Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 211/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 924/2019 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00211/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 924/2019

RECURRENTES: DÑA. Tarsila; D. Teodulfo

PROCURADOR: D. Benigno González González

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

CODEMANDADO: ALLIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR: Dña. Josefina Alonso Argüelles

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 924/2019, interpuesto por DÑA. Tarsila y D. Teodulfo, representados por el Procurador D. Benigno González González, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Patricia Álvarez Díaz, contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado de su Servicio Jurídico, siendo codemandado ALLIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por la Procuradora Dña. Josefina Alonso Argüelles, actuando bajo la dirección Letrada de D. Joaquín Cadrecha González. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 15 de julio de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, instado por el Procurador Sr. González González, en nombre y representación de Dña. Tarsila, y D. Teodulfo, la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, inicialmente, el 6 de febrero de 2019 frente a la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias, en relación con los daños personales y materiales sufridos por los recurrentes como consecuencia del siniestro acaecido el 8 de febrero de 2018, sobre las 6,50 horas en el punto kilométrico 4.300 de la Carretera AS-15, cuando Dña. Tarsila, que circulaba conduciendo el vehículo propiedad de D. Teodulfo, SEAT IBIZA, matrícula .... WLB, se vio sorprendida por numerosas piedras que ocupaban la calzada, y contra las que colisionó.

1.2 Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que, declarando la nulidad de la Resolución presunta, se condene conjunta y solidariamente a las demandadas a abonar los daños y perjuicios sufridos, a favor de D. Teodulfo la cantidad de 3.185,00 € y a favor de Dña. Tarsila la cantidad de 26.324,11 €, más los intereses legales desde la fecha en que se produjeron los hechos. Esta última cantidad viene condicionada por el previo abono por parte de la Aseguradora codemandada, ALLIANZ, Cía. De Seguros Y Reaseguros, de la cantidad de 12.000 €, a Dña. Tarsila.

En apoyo de su pretensión indemnizatoria, que se fija finalmente en el escrito de ampliación del recurso de 5 de octubre de 2020, en la cantidad de 3185 € a favor del titular del vehículo; y de 44.324,11 € a favor de la conductora del mismo, señalan los recurrentes que la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias ahora denominada Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático, es titular de la carretera donde tuvo lugar el siniestro, teniendo el deber de mantenimiento y conservación de dicha vía pública, máxime cuando se trata de una vía en la que este tipo de siniestros no son un hecho aislado ni puntual. Concretamente, en ese tramo de la vía AS-15, ya se han ocasionado más accidentes de vehículos debido a la frecuente presencia de piedras en la calzada, por lo que la Consejería no desconoce estas circunstancias ni la problemática de los desprendimientos que se producen habitualmente en esa zona, teniendo el deber inexcusable de adoptar las medidas oportunas para evitar que sigan produciéndose siniestros a causa de las piedras que invaden la calzada una y otra vez.

Invocan la aplicación de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, en relación con el art. 106 de la C.E., y los requisitos sobre el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración que recoge la doctrina jurisprudencial. Y estos requisitos, se afirma en la demanda, aparecen cumplidos en este caso, dado que no estamos ante un supuesto de fuerza mayor, ni ha mediado culpa o responsabilidad de la conductora del vehículo siniestrado, y se ha unido un atestado de la Guardia Civil que describe detalladamente los hechos corroborando con ello la existencia del imprescindible nexo causal entre el accidente y la situación de la carretera en el momento. Así, consideran acreditada la omisión de la Administración competente del deber específico de conservación de esa vía pública en concreto, al no haber desplegado todos los medios que se estiman, desde postulados de normalidad, adecuados para prevenir los riesgos que puedan sufrir los usuarios de la vía, cumpliéndose con el estándar de rendimiento exigible al servicio público. Ello, queda corroborado por el hecho de que ya ha habido más siniestros en esa zona por causas idénticas, es decir, como consecuencia de las piedras que se desprenden y ocupan la calzada, sin que desde el órgano competente se haya acometido las actuaciones necesarias para evitar tales accidentes en esa vía, como ha vuelto a ocurrir en este supuesto. Con todo lo anterior, es claro que el riesgo inherente a la utilización del servicio público de carreteras ha rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social para que el daño producido pueda considerarse antijurídico.

En cuanto a los daños materiales se remite al valor venal del vehículo siniestrado, que no ha sido reparado, y a un valor de afección del 30 %. Por lo que se refiere a los daños personales, efectúa su valoración a la luz del informe pericial emitido por el Dr. Cayetano, incorporado ya al E.A., y, en la ampliación realizada en fecha 5 de octubre de 2020, a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, de 20 de febrero de 2020, por la que se declara la incapacidad permanente total de la recurrente, como consecuencia de las lesiones sufridas en el siniestro que nos ocupa.

1.3 La Administración demandada, se niega la concurrencia de nexo causal entre el actuar administrativo y los resultados lesivos. Y ello en atención a que la objetividad que se predica en el ámbito de la responsabilidad patrimonial pueda convertir a la administración en una aseguradora universal al margen del análisis en el funcionamiento del servicio público. Y en este orden, afirma que del informe del Servicio de Conservación y Explotación de Carreteras incorporado a los autos (Diligencia de ordenación de 21/01/2020) resultan datos de importancia crucial a estos efectos:

1) Que la brigada de conservación fue alertada del accidente por los servicios de 112, se personó de inmediato en el lugar del accidente -aún no había sido retirado el vehículo siniestrado- procediéndose a la inmediata señalización y retirada de las rocas presentes sobre la calzada (puntos 1 y 8 del informe). No se demoró, por tanto, la atención de la incidencia. Ésta fue atendida tan pronto como se tuvo conocimiento del desprendimiento.

2) Que en el tramo de la carretera en que se produjo el accidente se efectúan recorridos de vigilancia todos los días laborales, si bien en el presente caso el correspondiente al día del siniestro aún no se había realizado dada la temprana hora (06:50) en que aquél tuvo lugar (punto 7 del informe de ingeniería e informe anexo al mismo del capataz de la brigada de conservación). Resulta evidente -desde postulados de racionalidad y proporcionalidad- que no es posible vigilar todo del tiempo todos los tramos de todas las carreteras del Principado de Asturias, pues los recursos son limitados.

3) Que el tramo de carretera en que tuvo lugar el accidente cuenta con señalización vertical específica P-26, que alerta a los conductores de posibles desprendimientos de rocas (puntos 5 del informe del capataz de la brigada de conservación y 4 del informe de la unidad de vigilancia nº 7, ambos anexos al informe de ingeniería).

4) Que la única solución técnica para evitar el desprendimiento de rocas sobre la calzada consiste en cubrir completamente las laderas con malla de protección de modo que ningún fragmento de roca quede suelto, dado lo absolutamente imprevisible del fenómeno y de la trayectoria de las rocas cuando se desprenden. Esta solución es valorada como inaceptable desde un punto de vista medioambiental e inabordable desde un punto de vista económico (punto 9 del informe de ingeniería).

Tampoco se ha demostrado que en el lugar del siniestro concurriera una especial peligrosidad o una alta concentración de accidentes, como se pretende de adverso. Justamente al contrario, del informe oficial de accidentalidad obrante al expediente administrativo (ff. 107-108 E/A) resulta que en ese mismo tramo de carretera (PP.KK. 2+300 al 6+300), a la fecha del siniestro que nos ocupa, sólo se habían documentado dos accidentes por colisión de vehículos con obstáculos existentes en la calzada, uno de ellos precisamente el que motiva el presente pleito.

Y razona que, aun cuando la Administración tiene el genérico deber, como titular y gestora del dominio público viario, de mantener las carreteras en adecuado estado de seguridad para el tráfico rodado, limpias y expeditas de obstáculos con arreglo a lo razonablemente exigible, ello no permite llegar a extremos irrazonables en que se pretenda de la Administración la adopción de medidas inviables y, en este caso, no parece razonable entender que sea exigible una protección general de toda zona montañosa por malla, red o similar. Tampoco existe normativa alguna que imponga al Principado la obligación de iluminar tramos de carretera de su titularidad.

Por último invoca la falta de diligencia de la conductora como causa del siniestro, al acontecer en un tramo recto, con una visibilidad de más de 100 metros, y afectado por una señalización que ya advertía del peligro de desprendimientos, lo que tenía que haber llevado a la conductora a poner especial vigilancia y diligencia en la circulación y control del turismo. De hecho, señala, la dinámica del accidente, arrollando las rocas sobre la calzada, saliendo proyectado el vehículo, desplazándose hacia el carril contrario, pone de manifiesto esa ausencia de atención, y adecuación de la velocidad.

Finalmente, impugna las cantidades reclamadas en cuanto al valor de afección del vehículo.

1.4 Por la aseguradora codemandada se impugnan las pretensiones articuladas de contrario, negando, como en el caso de la Administración, la apreciación de nexo causal entre el funcionamiento del servicio y los daños. Razona que los estándares de rendimiento del servicio de conservación de carreteras fueron los adecuados a las circunstancias de la vía, y a las posibilidades técnicas y económicas de la Administración. Destaca que el servicio de conservación atendió la incidencia de forma inmediata. Aun cuando hace un recorrido diario por esa vía, el día de los hechos no se había producido todavía la labor de inspección por la hora del siniestro. Existe señal de peligro por desprendimiento (P-26) con placa complementaria de 2 km. en el p.k. 3+650 (sentido ascendente) y p.k. 5+430, sentido descendente. No parece que el lugar en el que se produce el siniestro sea un punto en el que de forma frecuente se produzcan accidentes como el que nos ocupa. No entra dentro de los estándares de seguridad exigibles a la Administración tanto el que coloque una malla en todos los tramos de taludes de las carreteras como que se advierta del riesgo posible que puede suceder. Tampoco existe obligación de alumbrado artificial en este tipo de vías. Por otro lado, el tramo donde acontece el accidente, es un tramo recto con una visibilidad de 100 metros, no constando que previamente se hubieran producido otros accidentes como consecuencia del mismo desprendimiento, a pesar de la densidad de tráfico en la vía (2.069 vehículos/día).

Por todo ello, concluye, la Administración ha cumplido con los estándares de rendimiento exigibles teniendo en cuenta las características de la vía.

En todo caso, invoca la concurrencia de culpas por ausencia de diligencia y atención de la conductora, en los términos que ya señalaba la Administración en su escrito de contestación.

Impugna las cantidades indemnizatorias reclamadas por dos motivos: 1º En cuanto a los daños materiales, considera desproporcionado un incremento de valor de afección del 30%, pudiendo llegar, en todo caso, al 25%. 2º En cuanto a los daños personales, concreta su oposición al concepto 'Perjuicio por pérdida de calidad de vida', y ello en atención a la regulación que de este recoge la Ley 35/2015. E igualmente impugna la cantidad reclamada por lucro cesante, al no aparecer necesariamente justificada la pérdida de ingresos.

Finalmente, aclara que la cantidad ya abonada a la lesionada no lo fue en virtud de un adelanto por la póliza que vincula a la aseguradora y a la Administración autonómica, sino de una póliza nº NUM000 de Seguro del Automóvil contratada para garantizar la circulación del vehículo Seat Ibiza matrícula .... WLB (póliza que consta unida al E/A en los folios 38 a 72 del EA).

SEGUNDO.- NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Lo primero que debe señalarse es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( art. 141.1 de la Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, o la de la AN de 2 de julio de 2012, han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los 'estándares de seguridad jurídica', de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la 'estándar' en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: 'Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien 'Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración' ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: 'para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que 'sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...'; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)'.

TERCERO.- CARGA DE LA PRUEBA.

Partiendo de los criterios expuestos, se hace preciso determinar: 1º si el actor acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 ' La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'; y 3º Si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los 'estándares de seguridad jurídica' ya predicados.

Y en este punto, puede afirmarse que la prueba del nexo casual, así como de la realidad de los daños, corresponde a quien lo alega. No debe olvidarse que, en virtud del principio sobre la carga de la prueba (que en cuanto carga procesal comporta la necesidad de actuar de determinada manera para obtener un beneficio o evitar un perjuicio), cada parte soporta la de acreditar los datos que no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SSTS de 27 de noviembre de 1985, de 9 de junio de 1986 [EDJ 1986/3930], de 22 de septiembre de 1986 [EDJ 1986/5636], de 29 de enero [EDJ 1990/739] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], de 13 de enero, de 23 de mayo [EDJ 1997/5632] y 19 de septiembre de 1997 [EDJ 1997/6719], de 21 de septiembre de 1998 [EDJ 1998/22219]). Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de labuena feen su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero, de 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y de 2 de noviembre de 1992, etc). En consecuencia, en los supuestos de responsabilidad patrimonial, es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración. Por el contrario corresponde a la Administración titular del servicio la prueba, como circunstancia de exención de su responsabilidad, de la fuerza mayor, según reiterada jurisprudencia, y también le correspondería la prueba sobre la incidencia, como causa eficiente, de la acción de terceros, salvo que se trate de hechos notorios, y la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial a los usuarios del servicio.

CUARTO.- EXISTENCIA DE NEXO CAUSAL Y DAÑO ANTIJURÍDICO.

4.1 Partiendo de estas premisas, en el supuesto de autos, cabe realizar las siguientes consideraciones:

1º El informe ARENA confeccionado por los Agentes de la Guardia Civil de Tráfico que en él se identifican con TIP NUM001 y NUM002, pone de manifiesto la realidad del siniestro, y su origen. Es decir, los agentes de forma directa tomaron conocimiento de la realidad del siniestro, de sus circunstancias, y señalan la relación causa efecto entre las piedras caídas del talud y el accidente que nos ocupa, afirmando que la conductora no pudo evitar el accidente, que tuvo lugar en una hora sin luz solar.

2º El siniestro se produce en una vía con presencia de un talud vertical, en roca, como señala el capataz de la empresa de mantenimiento, en su informe que obra en autos, y así se observa en las fotografías aportadas, por lo que la posibilidad de desprendimientos, debido a diversos factores se incrementa considerablemente, exigiéndose un especial cuidado y protección. Por otro lado, no se escapa, y resulta notorio que los Juzgados de Oviedo ya han analizado y resuelto varios recursos referentes a reclamaciones de responsabilidad patrimonial frente a la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, como consecuencias de siniestros en esa misma carretera, y por idéntica causa. Así, entre otras, las Sentencias del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de 10 de octubre de 2019 (P.A. 326/2019), y 30 de julio de 2019 (P.A. 610/2018); del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de 13 de septiembre de 2019 (P.A. 187/2019); de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo de 30 de julio de 2019 (P.A. 15/2019); de lo Contencioso-administrativo nº 5 de 29 de julio de 2019 (P.A. 71/2019).

3º Dada la situación del talud, el peligro de desprendimiento, y el hecho de que la presencia en la calzada de piedras entraña una incidencia perturbadora de las condiciones normales previsibles en general para los usuarios de la vía, con un riesgo altísimo de siniestro, no puede exonerarse la responsabilidad con la mera señalización existente, y una labor de vigilancia rutinaria, realizada muchas horas antes del accidente, por lo que se hace imposible saber el tiempo de presencia de las piedras en la calzada.

En este sentido, aun cuando se afirma por la Administración que se realizaba una actividad de vigilancia diaria, y que el día del siniestro no había pasado el personal de mantenimiento, por la temprana hora del siniestro, lo cierto es que el operario de la unidad de Vigilancia señala, en la contestación al informe (folio 95 de los autos) que según el vigilante de la zona no se realizó recorrido el día del accidente ni el anterior.

4º No puede obviarse que determinada la relación causal relación causal del siniestro con el obstáculo en la vía, se traslada a la Administración el deber de acreditar que actuó en el cumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento y limpieza de la vía con la suficiente diligencia, que derivan del art. 23 de la Ley del Principado de Asturias 8/2006, de 13 de noviembre, de Carreteras, y art. 57 del R.D. Legislativo 6/2015. En concreto, el primero de los preceptos establece: ' 1.La explotación de las carreteras comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a información viaria, señalización, ordenación de accesos y policía y vigilancia de las zonas de dominio público, servidumbre y afección.

2.Las operaciones de conservación y mantenimiento incluyen todas las actividades necesarias para preservar en el mejor estado posible el patrimonio viario. Las actuaciones de defensa de la carretera incluyen las necesarias para evitar actividades que perjudiquen a la carretera, a su función o a las de sus zonas de protección. Las actuaciones encaminadas al mejor uso de la carretera incluyen las destinadas a facilitar su utilización en condiciones de seguridad, fluidez y comodidad adecuadas.

3.Como norma general la Administración del Principado de Asturias explotará directamente las carreteras de titularidad autonómica. En caso de optarse, para determinados trabajos de explotación, por un modelo de gestión indirecta prevista en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, corresponderá su dirección, control y vigilancia a la Consejería competente en materia de carreteras.

4.En la medida que no contravengan la normativa técnica básica, la Consejería competente en materia de carreteras podrá dictar normas e instrucciones complementarias relativas a la explotación de carreteras en el ámbito regional.

5.En las carreteras municipales, las labores de conservación y mantenimiento de las condiciones de uso así como las de policía y vigilancia de sus zonas de protección corresponden a los Ayuntamientos respectivos'; mientras que el segundo regula: '1. Corresponde al titular de la vía la responsabilidad del mantenimiento de la misma en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación, y de la instalación y conservación en ella de las adecuadas señales y marcas viales. También corresponde al titular de la vía la autorización previa para la instalación en ella de otras señales de circulación. En caso de emergencia, los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas, podrán instalar señales circunstanciales sin autorización previa.

2. La autoridad encargada de la regulación, ordenación y gestión del tráfico será responsable de la señalización de carácter circunstancial en razón de las contingencias del mismo y de la señalización variable necesaria para su control, de acuerdo con la normativa de carreteras...'.

Esta carga probatoria viene determinada igualmente por el principio de proximidad y facilidad, puesto que es la Administración quien tiene a su disposición los archivos y documentos necesarios para poder acreditar las medidas de conservación adoptadas, desde la señalización, actuaciones sobre zonas colindantes a la carretera, actuaciones de conservación, e intervalos temporales en las que se han producido, etc, es decir, la facilidad probatoria. Y siendo ello así, es la Administración quien debe pechar con esa omisión, de forma tal que, no acreditada una actuación diligente, aportando datos sobre procedimientos y tiempos en las labores de conservación, ni que la piedra hubiera caído necesariamente en un espacio temporal que impidiera su retirada con anterioridad al siniestro.

En este sentido, como se acaba de referir, aun cuando se sostiene la realidad de una labor de vigilancia diaria, la prueba practicada pone de manifiesto que la unidad de Vigilancia no realizaba el recorrido desde, al menos cuarenta y ocho horas antes. Por otro lado, teniendo presente el peligro que genera la configuración del talud, tampoco se considera que esa labor cumpla los estándares exigibles de seguridad, máxime cuando hay otros sistemas para garantizar la seguridad de la vía, como la colocación de mallas de protección, sistemas de sujeción o consolidación de las rocas.

Cabe citar, en este apartado, lo que razona la STS del 11 de febrero de 2013 (rec. 5518/2010 ): ' En el presente caso ha de tenerse en cuenta que la Administración recurrente no ha intentado ni siquiera acreditar los hechos relativos al funcionamiento estándar o normal del servicio público de vigilancia, mantenimiento y conservación de la carretera de su titularidad, y la forma concreta en que se prestó tal servicio en el tiempo inmediatamente anterior a que se produjera el accidente, a fin de conocer si las circunstancias de organización y funcionamiento del servicio de vigilancia y de mantenimiento fueron conformes o no a los estándares razonablemente exigibles. Como decíamos en un asunto relativamente similar al presente, en la sentencia de 3 de diciembre de 2002 (recurso 38/2002 ), sobre caída de una motocicleta por la presencia de líquido deslizante en la calzada, de acuerdo con los principios que reparten entre las partes la carga de la prueba, corresponde a la Administración acreditar 'aquellas circunstancias de hecho que definen el standard de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial a los usuarios del servicio derivadas de la acción de terceros y para reparar los efectos dañosos producidos por los mismos, sin que conste siquiera que la función de mantenimiento de la carretera se haya realizado, en la zona en que se produjo el accidente, en la forma habitual y correcta, prueba cuya carga no puede trasladarse al recurrente, siendo así que en el presente caso ha de aplicarse el principio de facilidad probatoria y, en definitiva, a la Administración le correspondía acreditar que, con los medios que disponía resultaba imposible evitar hechos como el producido y, en definitiva, proceder a la limpieza de la vía pública o a la colocación de señales que indicarán la peligrosidad del pavimento.'.

4.2 Concurrencia de Culpas.

No obstante lo anterior, que lleva a determinar la concurrencia de los elementos determinante del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, al haberse causado un daño antijurídico, que los recurrentes no tenían el deber de soportar, consecuencia del funcionamiento del servicio público de conservación y vigilancia de una carretera de titularidad autonómica, s lo cierto que concurren en este caso circunstancias que lleva a la Sala a apreciar la concurrencia de un cierto grado de responsabilidad de la conductora. Así, aun cuando del informe ARENA se deduzca que no existió exceso de velocidad (el velocímetro estaba fijado por debajo de los 90 K/H de velocidad límite del tramo), no es menos cierto que el siniestro se produjo en una hora nocturna, que exigía adecuar la velocidad a esa circunstancia de ausencia de luz; en un tramo que permitía la visibilidad a una distancia considerable, tal y como señalan los informes obrantes en el E.A., y aparece en la fotografías aportadas; y como consecuencia de la colisión el vehículo salió desplazado por encima de las piedras girando sobre sí mismo y colocándose en dirección contraria, sufriendo daños importantes el turismo, y daños de consideración la conductora. Ello nos lleva a concluir que no se prestó, por parte de esta, la debida atención a la situación de la vía, ni adecuación de la velocidad a la capacidad de observación que la circunstancias horarias precisaban, puesto que en otro caso, la configuración del tramo le hubieran permitido observar, a través del sistema de luces del vehículo, la presencia de las piedras en la calzada con suficiente espacio, sino para evitar el siniestro, sí para atenuar su resultado dañoso.

Por tal motivo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, como la limitación de visualización, y las propias características de la vía, se fija la concurrencia de culpa de la conductora en un 30%.

QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA INDEMIZATORIA.

En cuanto a la determinación de la cuantía indemnizatoria, por lo que respecta a los daños materiales, no resulta controvertido que el vehículo fue siniestro y no llego a repararse, por lo que se parte del valor de reposición, que tampoco se discute, incrementado en un 30%. Es en este apartado donde surge la polémica que plantean las codemandadas. Sin embargo, al margen de las consideraciones subjetivas que se plasman en los escritos de contestación, no existe una regla establecida en precepto normativo que fije el porcentaje a considerar por la pérdida patrimonial (valor de afección sufrida por el titular del vehículo en estos casos. Ahora bien, teniendo presente la antigüedad del vehículo (matriculado en 2004), que venía prestando un servicio efectivo al mismo, no se considera desproporcionado el porcentaje aplicado en la pretensión indemnizatoria, por lo que debe acogerse la cuantía indemnizatoria reclamada en tal concepto, que deberá reducirse en un 30%.

Por lo que se refiere a la indemnización por daños personales, debe señalarse en primer término, que en el escrito de fecha 5 de octubre de 2020, la recurrente plantea la ampliación de la pretensión indemnizatoria en virtud de un hecho nuevo, cuál era la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, que le reconocía una situación de incapacidad permanente total consecuencia de las lesiones sufridas en el siniestro que nos ocupa. Por auto de 21 de octubre de 2020, se tuvo por ampliado el recurso, en el que se analizaba las razones formales y sustantivas para la admisión de dicha ampliación de hechos. En todo caso, cabe señalar que esa declaración de incapacidad, constituyendo un elemento nuevo, posterior a los escritos de contestación, y a la práctica de la prueba, no hace referencia a una situación física novedosa, o no planteada ante la Administración, sino que afecta a su valoración y consecuencias que estaban pendientes de determinar.

En todo caso, siendo el único concepto discutido, en relación a la indemnización de los daños personales al concepto 'perjuicio de calidad de vida', precisamente al que afecta el incremento de la cantidad reclamada, procede recordar que es definido en el art. 107 de la Ley 35/2015 de reforma del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas por accidentes de circulación, que se toma como referencia, de la siguiente manera: ' La indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal'; señalando el art. 108 regula: '1.El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2.El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3.El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4.El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5.El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas'. Y el art. 109: 'Artículo 109. Medición del perjuicio por pérdida de calidad de vida. 1. Cada uno de los grados del perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros.

2. Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio. 3. El máximo de la horquilla correspondiente a cada grado de perjuicio es superior al mínimo asignado al perjuicio del grado de mayor gravedad precedente'.

No cabe duda que la pérdida de la posibilidad de realización de su actividad laboral habitual se califica de perjuicio moderado. Pero también es cierto que se valora este en una horquilla entre 10.000 y 50.000 €. Por ende, tomando como orientativo este baremo, la cantidad inicialmente reclamada es acorde con esa situación que motiva la indemnización, y la edad de la lesionada, a la que le restaba pocos años de actividad laboral. Por ello, se fija este concepto en una indemnización de 12.000 €.

Por último, en cuanto al perjuicio patrimonial por lucro cesante, la actora aporta documentación laboral sobre percibo de nóminas en relación con las prestaciones de la MUTUA que justifican la cantidad reclamada por pérdida de ingresos durante el periodo de incapacidad.

En definitiva, la indemnización por daños personales se fija en el 30% de la cantidad reclamada en la demanda que ascendía a 38.324,11 €, lo que determina la cuantía de 26.826,88 €, de la que deben detraerse los 12000 € ya abonados por la aseguradora, por lo que la cantidad final indemnizatoria se establece en 14.826,88 €.

SEXTO.- Costas.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial, y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Sr. González González, en nombre y representación de Dña. Tarsila, y D. Teodulfo, frente la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, inicialmente, el 6 de febrero de 2019 ante a la Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias.

La estimación parcial comporta, la nulidad de dicha resolución, y el reconocimiento del derecho de los recurrentes, a ser indemnizada a cargo del SESPA y la aseguradora, según deriva de su relación contractual, en cuantía de:

1º A favor de D. Teodulfo la cantidad de 2.229,5 €.

2º A favor de Dña. Tarsila la cantidad de 14.826,88 €.

Ello, con el interés legal del dinero desde la reclamación administrativa.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.