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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 211/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 91/2021 de 15 de Octubre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 211/2021
Núm. Cendoj: 09059330012021100210
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3781
Núm. Roj: STSJ CL 3781:2021
Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE SORIA. pROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 36/2018
En la ciudad de Burgos a quince de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.
Ha comparecido como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Deza representado por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendido por Letrado y como parte codemandada Doña Gloria representada por la Procuradora Doña Montserrat Jiménez Sanz.
Antecedentes
'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el presente recurso contencioso administrativo núm.: P0 36/ 2018 , interpuesto, por el procurador Sr. Pérez Marco, en nombre y representación del recurrente , declarando ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas. Se condena en costas a la parte actora con un límite máximo de 1.000 euros- IVA incluido-
Se declara inadmisible recurso contencioso que dio lugar al procedimiento ordinario 36/ 2018 respecto de la solicitud de inicio de responsabilidad patrimonial y de revisión de licencia, por incurrir en desviación procesal.'
Siendo ponente Dª M.ª Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección:
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 17 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, en el procedimiento ordinario núm. 36/2018 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Eulalia contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Deza en Soria de 2 de febrero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de diciembre de 2017 por la que se archivaba el expediente de restauración de la legalidad y sancionador abiertos mediante resolución 39/2017 relativo a las obras en la CALLE000 NUM000 de dicha localidad.
En dicha sentencia y en orden a dicho pronunciamiento desestimatorio se esgrimen los siguientes argumentos en el fundamento de derecho segundo:
SEGUNDO.- CUESTIÓN DE FONDO
La parte actora cuestiona la legalidad de la actuación administrativa, que ordena el archivo del procedimiento de restauración de la legalidad, al haber transcurrido el plazo de prescripción para poder ordenar medidas de restauración de la legalidad urbanística.
La resolución en el expediente de restauración de la legalidad urbanística entiende que se ha producido la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística, no siendo posible establecer medida de seguridad.
El artículo 121 de la ley de urbanismo de Castilla y León, en la redacción dada antes de la modificación de la Ley 7/ 2014 dice " . El plazo de prescripción para las infracciones graves y muy graves será de cuatro años, y para las infracciones leves de un año.
La acción administrativa para la protección y restauración de la legalidad sobre terrenos de dominio público y espacios libres públicos existentes o previstos no estará sujeta a prescripción.
El cómputo de los plazos de prescripción se iniciará:
En general, en la fecha en la que aparezcan signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, según se determine reglamentariamente."
Precisa en todo caso el art. 114.2 de la LUCyL que las medidas de protección de la legalidad y de restauración de la legalidad se 'adoptarán dentro del plazo de prescripción establecido en el art. 121' de la misma Ley , precisando el art. 121.4 de la LUCyL que 'las construcciones e instalaciones realizadas mediante actos constitutivos de infracción urbanística grave o muy grave, pero prescrita, quedarán sujetas al régimen establecido para los usos del suelo declarados fuera de ordenación'. Con este mismo tenor se pronuncia el art. 346.1 y 2 del RU
El artículo 346 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León dice 'Las medidas de protección y restauración de la legalidad reguladas en esta sección deben adoptarse dentro de los plazos de prescripción señalados en el art. 351'
Por su parte, el artículo 351 del RUCYL señala 'El plazo de prescripción para las infracciones urbanísticas es de cuatro años para las infracciones muy graves y graves, y de un año para las infracciones leves.
2.- El cómputo del plazo de prescripción comienza, en general, en la fecha en la que se haya cometido la infracción o, si la misma es desconocida o no puede ser acreditada, en la fecha en la que la inspección urbanística detecte signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. En particular, el cómputo del plazo comienza:
a) En las infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma.
b) Cuando se trate de infracciones autorizadas por resoluciones administrativas u otros actos administrativos, en la fecha en que se anulen las mismas.
3.- El plazo de prescripción se interrumpe con la notificación al interesado del inicio del procedimiento sancionador, reanudándose si el expediente sancionador permanece paralizado durante más de un mes por causas no imputables al presunto infractor.
4.- Las construcciones e instalaciones realizadas mediante actos constitutivos de infracción urbanística grave o muy grave, pero prescrita, quedan automáticamente sometidas al régimen señalado en el art. 185 para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.'
Respecto del dies a quo, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo es constante, señalándose entre otras la sentencia de fecha 31-01-2001 que resume la doctrina del alto tribunal, al decir ' El dies 'a quo' de iniciación del plazo de prescripción ha de fijarse, sí, en el momento en que hubiese debido incoarse el procedimiento sancionador, o desde la existencia de signos externos de las obras, pero ello ha de entenderse válido cuando tras esos momentos, no se hubiese continuado con la actividad ilegal constitutiva de la infracción , pues en el caso de realización de obras sin licencia , sigue persistiendo la infracción objeto del procedimiento sancionador hasta el momento en que se deje tal realización de obras, o se verifique la legalización de las mismas a través de la correspondiente licencia, lo que conduce al resultado de apreciarse la inexistencia de la prescripción aducida, tal como se indica en la sentencia recurrida, al no haber transcurrido el año contemplado en relación a éste evento, pero es que además, aun aceptándose los argumentos de la parte recurrente sobre el 'dies a quo', tampoco sería de apreciar la alegada prescripción , establecida en cuatro años, para las infracciones atinentes a las obras realizadas sin licencia , conforme determina el articulo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre EDL1981/3420'
Siguiendo esta línea jurisprudencial constante debe entenderse como dies a quo, el día de finalización de las obras realizadas por el recurrente, que no se encuentran amparadas por licencia, dado que las obras no son ocultas, pudiendo ser investigadas por los órganos municipales encargados de su vigilancia.
Los elementos que constan en el expediente para indicar el dies a quo: Certificacion del constructor ( página 60 expediente administrativo) que dice ' Certifico y hago constar que, una vez recibido el encargo de parte de Dña. Gloria de realizar obra para reparación de los tejados de la casa situada en la CALLE000 NUM000 en Deza, deteriorados por el paso del tiempo, se comienza en el mes de Octubre de 2004 y se realiza la intervención de reparaciones puntuales de los tejados que componen la cubierta total de la casa, por medio de la alineación de partes que, debido a su importante estado de deterioro así lo hacían necesario, porque si no se subsanaba peligraban las condiciones de seguridad y habitabilidad en las cubiertas interiores de la segunda planta y tercera planta y modificación de la cubierta exterior de la segunda planta por los mismos motivos. Terminada dicha obra, sin necesidad de modificaciones posteriores, en el mes de Diciembre de 2004'
En la factura 1/ 2005, de fecha correspondiente a los trabajos( folio 62 expediente administrativo) En el acta notarial de fecha 3.11.2005, la demandante requiere al Ilustre Notario Sr. Delgado para que se constituya en la CALLE000 nº NUM001 del municipio de Deza-Soria- ( folio 72 y ss expediente administrativo) indica 'Compruebo que la casa en la que me encuentro, en su derecha, presenta un entrante del inmueble sito a la derecha o número NUM000 de la misma calle, manera que, hasta el nivel de planta tercera de. las cuatro de que se compone el inmueble, éste linda a la derecha entrando y al frente con la casa con número NUM000 de la propia calle, y que en planta cuarta o de desván existen abiertas dos ventanas, una en la pared del frente y otra en la pared de la derecha, que dan sobre el tejado que constituye la cubierta de una parte de la casa con número NUM000
Precisamente la ventana que está en la pared del frente es la visible en la fotografía número uno (hecha desde la ventana de la pared de la derecha), y la ventana. que está en la pared de la derecha es la visible en la fotografía número dos (hecha desde la pared del frente). En esta última fotografía número dos, puede verse 'también, en su parte inferior, el tejado a nivel de planta tercera del número NUM000 de la calle, y dos ventanas que han sido parcialmente tapadas con la construcción del tejado, que parece de nueva factura. Esta obstrucción parcial puede verse, en relación con la ventana más próxima. a la calle, y desde el interior, en la fotografía incorporada bajo el número tres.'
El informe de la arquitecta de la Diputación Provincial de Soria, Sra. Olga dice 'Cabe destajar que las obras denunciadas ya constan en el acta notarial de noviembre de 2005 que aporta la denunciante doña Eulalia y se consideran suficientemente documentadas, no concretándose en ninguno de los documentos facilitados que se hayan producido nuevas obras posteriores.
Consultadas ortofotos PNOA correspondientes a Deza, por una parte la máxima actualidad disponible a esta fecha en la Sede Electrónica del Catastro y por otra las disponibles en comparador de ortofotos PNOA del IGN para los año 2004, 2006, 2008,2010,2012,2014 Y 2015 se observan tres partes diferenciadas en la cubierta de la edificación sita en CALLE000, ni NUM000, una al sur (hacia la calle, ocupando todo el ancho de la parcela hasta algo menos de la mitad de su fondo), otra al noreste (ocupando aproximadamente la mitad del ancho de la parcela en la parte del fondo) y otra al noroeste ocupando el resto de la parte del fondo de la parcela),no apreciándose cambios endicha cubierta desde 2004 hasta ahora.'
Todas las pruebas aportadas, tanto la certificación del contratista, acta notarial e informe de la arquitecta de la Diputación de Soria, con observación de las ortofotos de los años 2004 a 2015 vienen a considerar que las obras finalizaron en el mes de diciembre 2004, dado que con posterioridad a esa fecha no existe cambios apreciables en la vivienda sobre la que gravita el expediente de restauración de la legalidad urbanística.
Procede confirmar la legalidad de la actuación de la administración demandada, al archivar el expediente de restauración de la legalidad, dado que los hechos prescribieron en diciembre de 2008, al ser el plazo de prescripción de cuatro años.
Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones la parte actora, hoy apelante, esgrime los siguientes motivos de impugnación:
1.- Que tras la ratificación de los hechos expuestos en vía administrativa y en el escrito de demanda así como en escritos de conclusiones, se consideran acreditados hechos que no se han tenido en cuenta en la sentencia apelada, respecto de las fechas de las obras y la legislación urbanística aplicable que es la Ley de Urbanismo de 1999, no la de 2014.
Que la sentencia realiza un análisis muy superficial del caso, limitándose a aplicar el plazo de prescripción de las infracciones graves de la legislación urbanística nueva de 2014, obviando que los hechos tuvieron lugar en 2003/2005 y 2005, sin perjuicio de posteriores añadidos a las obras, petición de licencia en 2011-2014 extremos descritos en la demanda y en vía administrativa y que entonces estaba en vigor la Ley Urbanística de 1999, que establecía en ocho años el plazo de prescripción de las infracciones graves, y que la denuncia tuvo lugar en 2005 ya, con el Acta notarial, y continuó en 2011 con los escritos siguientes.
Sin que la Sentencia apelada haya profundizado en el análisis a fondo de los hechos, plazos y demás circunstancias que se esgrimen en el recurso de apelación, ya que la Sentencia apelada no hace mención alguna a los hechos, ni se contrasta su concurrencia a pesar de quedar probados como resulta de los que se enuncia en el recurso de apelación desde el año 2003 en los 16 puntos que se recogen en el mismo.
Y que la Sentencia apelada no hace mención alguna a la Ley urbanística de 1999 y a su vigencia o no, cuando sucedieron los hechos, a partir de 2003 y al procedimiento existente en la Ley Urbanística, para revocar licencias que son contrarias al ordenamiento jurídico.
Pues, incluso a efectos dialécticos, aún existiendo prescripción que se considera que no la hay, si una licencia urbanística se otorga habiéndose realizado obras ilegales, no se inspecciona posteriormente, y se comprueba que las obras han excedido notablemente lo concedido y además son contrarias a la normativa urbanística, dicha licencia se debe revocar, sin que sobre esta cuestión la sentencia apelada haya entrado a examinar, limitándose a aplicar la prescripción de la Ley de 2014.
Se invoca la vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución, la indefensión que se ha causado con el retraso en dictar sentencia, lo que no se considera justificado.
Y como fundamentos de derecho se reiteran los argumentos referidos a la no prescripción de la infracción y la situación de disciplina urbanística, remitiéndose para ello al escrito de demanda y a la prueba practicada y aportada y a lo expuesto en vía administrativa, solicitando un examen a fondo de la relación entre los hechos, las fechas en que se realizaron las obras y si luego hubo obras continuadas y sobre la aplicación o no de la legislación urbanística de 1999, que estuvo en vigor hasta 2014.
2.- Se invoca la revocación y anulación de la licencia y la solicitud de que se examinen todos los argumentos de la demanda y escritos en vía administrativa, que son esenciales y en la sentencia apelada no se analizan a fondo, ya que no examina la legislación urbanística que regula la revocación y anulación de las licencias que son contrarias a la Ley y al planeamiento, sin responder a la fundamental cuestión planteada en demanda: sobre que se autorizaron unas obras con base en documentos aportados por el solicitante, posteriormente los servicios municipales y de la Diputación tampoco analizan debidamente la cuestión no se inspecciona si las obras se adecuaron a la licencia concedida o no, lo que es fundamental y ha causado una notable indefensión ya que no han examinado si las obras finalmente realizadas eran conformes a la licencia concedida y si las obras realizadas son legales y se adecúan a la normativa urbanística vigente en Deza.
Por lo que se solicita que se inspeccionase de nuevo, y que si se comprobase ese extremo, se revoque y anule la licencia, sin que dichas cuestiones sean examinadas por la sentencia apelada, por lo que se termina solicitando su revocación.
A dicho recurso y para defender la total conformidad a derecho de la sentencia apelada opone la parte apelada lo siguientes hechos y argumentos,
En primer lugar el Ayuntamiento demandado indicando que debe de limitarse el objeto del procedimiento que este es la resolución de la alcaldía por la que se archiva el expediente de restauración de la legalidad y sancionador abiertos por haber transcurrido los plazos de prescripción del artículo 351 del reglamento el alivio Urbanismo decayendo la posibilidad de adoptar medidas de restauración de la legalidad y sancionadoras este el objeto este es el objeto del recurso y así lo entendió el Tribunal de instancia por lo que no puede entenderse que el acto recurrido versará sobre una petición de revocación o anulación de la licencia urbanística ya que esta cuestión no se planteó en ningún momento en vía administrativa por lo que no puede traerse al procedimiento judicial sin incurrir en desviación procesal.
En cuanto a la segunda alegación referida a la fijación del dies aquo, el cual no se discute en esta apelación y que además y como ya se puso de manifiesto en el procedimiento, se reitera el informe de los servicios técnicos de la Diputación de Soria de 24 de noviembre del 2017, obrante a los folios 90-95 del expediente y que conforme al artículo 346 y 351. 2 del Reglamento de la Ley de Urbanismo, es determinante concretar la fecha del diez aquo, partir del cual comienza a contar el plazo de prescripción de la infracción y que en este caso existen elementos de prueba en el expediente que permiten afirmar que las obras estaban finalizadas el 3 de noviembre del 2005, ello en base al informe de los servicios técnicos, antes citado, al acta Notarial de 3 de noviembre del 2005, al certificado del ejecutor de las obras y a la factura de los trabajos realizados, todos estos elementos de prueba que avalan que las obras se habían ejecutado en el 2004 pudiéndose fijar como fecha inicial del computo del plazo de prescripción, el 3 de noviembre del 2005 y sin que la demandante aportará prueba en contrario en ningún momento en el procedimiento.
Y sobre la prescripción de la acción de restauración de la legalidad, que la apelante señala básicamente que la prescripción fijada para las infracciones en la normativa urbanística del 1999 era de 8 años y que la denuncia original tuvo lugar en el año 2005 y que continuó en el año 2012 pero se incurre en un grave error de la aplicación normativa al hacer esta afirmación, ya que el artículo 121 de la Ley de Urbanismo, vigente en el momento de producirse los hechos, establecía un plazo de prescripción de cuatro años y es la redacción de este artículo la que cambió en el año 2014 estableciendo un plazo de 8 años, por tanto la aplicación de la norma que el juez de instancia ha realizado es correcta y es la demandante la que ha errado en su aplicación, por lo que se reitera en el escrito de contestación a la demanda, ya que una vez acreditada la fecha de producción de los hechos carece de carece de relevancia determinar si las infracciones serían graves o muy graves como defiende la demandante ya que en cualquiera de ambos casos estarían prescritas por el transcurso del plazo de cuatro años hasta que se formula la denuncia en septiembre del 2011 y la segunda denuncia en agosto del 2017 nuevamente cuatro años más tarde desde el 2011 y que fue la que dio lugar a la apertura del expediente de restauración de la legalidad urbanística en cualquier caso que ambos casos a decaído la posibilidad de adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística, de acuerdo con lo establecido en el artículo 346 del Reglamento de Urbanismo de la ley de Castilla y León.
Y que las obras realizadas en la CALLE000 NUM000 de Deza, contaban con licencia urbanística otorgada el 11 de octubre del 2004 y que de acuerdo con el informe del servicio de asistencia a municipios de noviembre del 2017 se trataría de obras realizadas en el 2004, que se excedieron de la licencia urbanística, en concreto se habría elevado ligeramente la altura de la fachada principal, añadiendo una barandilla y realizando una cubierta aterrazada y apertura de un hueco en fachada, pero dicho informe no resulta concluyente con respecto a la posible legalización de las obras, salvo en lo relativo a la cubierta que sí que lo es en el sentido que no cabe en cubiertas de tal tipo en la delimitación del suelo urbano del municipio, pero en mundo alguno pueden calificarse los hechos de infracción grave o muy grave según el referido informe y conforme al artículo 348 del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Castilla y León.
Ya que las actuaciones descritas no pueden considerarse en modo alguno que hayan producido daños de gran entidad o que hayan creado riesgo alguno, ya que nada se ha demostrado en el procedimiento a estos efectos, por lo que no podrían ser consideradas como graves o muy graves y que de las fotografías aportadas el expediente y del informe del servicio de asistencia a municipios, se deduce fácilmente que no hay un impacto significativo en las edificaciones colindantes, ni estético, ni ambiental, ni factor urbanístico relevante, por lo que tratándose de una infracción leve se compute como se compute, la misma estaría prescrita.
En parecidos términos se contesta por la parte codemandada, ya que tras precisar la normativa que resulta aplicable a los presentes hechos y al tiempo de ejecutarse las obras, de todo ello, resulta justamente al contrario de lo que sostiene la apelante, ya que a dicha fecha, el plazo de prescripción era de cuatro años y no de ocho años, como se sostiene de contrario, por lo que transcurrido dicho plazo y sin necesidad de valorar la existencia y calificación de cualquier infracción urbanística, la prescripción es clara, siendo improcedente la iniciación del expediente de restauración de la protección de legalidad urbanística, habiendo sido debidamente archivado, sin que haya ningún reproche que hacer a la sentencia apelada.
Y sobre el segundo de los motivos de apelación referido a la revocación de la licencia de obras concedida a la demandada en mayo del 2004, que el recurso adolece de carencia de contenido, ya que hay una completa incoherencia y falta de conexión entre el objeto del recurso que, es el acuerdo que decide el archivo del expediente de protección de la legalidad urbanística, con la pretensión de revocación de la licencia, la cual es extraña a este expediente, por la ausencia de petición adecuada y expresa de ampliación del recurso, lo que determina una desviación procesal y por ello la inadmisibilidad del recurso, sobre ello la sentencia de instancia se pronuncia de modo claro y preciso al respecto, por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.
1.- Que el expediente administrativo en el que se han dictado las resoluciones impugnadas se inicia mediante escrito de 6 de mayo de 2011 de la ahora apelante, por el que solicita certificación de la concesión de licencias de obras concedida a la finca colindante en la CALLE000 NUM000 de Deza.
2.- El Alcalde del citado Ayuntamiento responde mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2011 manifestando que no consta la petición de licencia de obras de dicho inmueble, así como consta otro escrito dirigido a la propiedad colindante informándole de la obligación de solicitar la licencia de obras.
3.- Con fecha con fecha 1 de septiembre del 2011, la ahora apelante aporta 6 fotografías, un plano, un registro fiscal, una escritura de venta lo que constan a los folios 4 al 13 del expediente administrativo
4.-Con fecha 5 de septiembre del 2011 el Ayuntamiento solicita informe a la excelentísima Diputación provincial de Soria para dar respuesta con respecto a la realización de obras en dicho inmueble informe que se remite con fecha 7 de septiembre de 2011 y que consta a los folios 16 y siguientes del expediente administrativo.
6.- Con fecha 18 de octubre del 2012 se informa por la titular de dicho inmueble que en su día se hizo la solicitud de licencia, bajo el número de expediente NUM000 de fecha de la licencia de 11 de octubre del 2004, para la realización de obras por las que se le requiere, constando al folio 24 y siguientes el expediente sobre concesión de licencia referida a la reparación de tejado y la concesión de dicha licencia de obras con fecha 14 de mayo del 2014 que obra al folio 26 del expediente administrativo
7.- Con fecha 9 de agosto del 2017 se procede a incoar expediente sancionador y a iniciar expediente de restablecimiento de la legalidad, en virtud de lo establecido en el artículo 114 de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León, que aparece al folio 34 del citado expediente.
8.- Con fecha 25 de septiembre de 2017 se solicita informe a la secretaria sobre si existe o no la correspondiente licencia y el alcance de la misma informe que se emite con fecha 29 de septiembre y obra a los folios 38 a 41 del expediente administrativo,
9.- Una vez emitido el referido informe, por resolución de Alcaldía 39/ 2017, se procede a incoar expediente para la adopción de medidas de restablecimiento de la localidad urbanística, respecto a actuaciones ilegales que se han realizado por parte de Doña Gloria, en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Deza, como consta a los folios 46 y 47 del expediente, asimismo en dicho acuerdo se solicitaba los servicios técnicos de la Diputación Provincial, la realización de la inspección urbanística en relación con dichas obras y la emisión de un informe del urbanístico y jurídico.
10.-Frente a dicho acuerdo se realizan alegaciones, tanto por la propietaria del referido inmueble, como por doña Eulalia, cuyas alegaciones constan al folio 70 y siguientes, en el folio 71 en concreto solicita que se levante acta de inspección de la obra y si el Ayuntamiento no dispone de técnico que requiera la asistencia de la Diputación, así como que le avisen del día y hora al efecto y se aporta igualmente una fotografía, un acta notarial y un certificado del Registro de la Propiedad, todo lo cual consta a los folios 73 a 86del expediente administrativo.
11.- al Folio 90 del expediente administrativo consta emitido un informe técnico por la asistencia técnica a municipios de la Diputación de Soria en el que se ponen de relieve además de que se incluyen unas fotografías folios 90 a 93.
12.- Por resolución 46/2017 del Ayuntamiento de Deza y a la vista del referido informe se procede al archivo de los expedientes de restauración de la legalidad y sancionador abiertos mediante la resolución de 10 de octubre del 2017 y notificado dicho acuerdo a las partes, consta al folio 111 y siguientes, con fecha 15 de enero del 2018, la presentación por el letrado de la ahora apelante del recurso de reposición en el que solicita se revoque la resolución impugnada y se continúe la tramitación del expediente sancionador y del restablecimiento de la legalidad urbanística y se imponga al promotor de las obras una sanción en su grado máximo, se procede a ordenar la ejecución de la demolición de todo lo construido, utilizando el Ayuntamiento los medios técnicos y legales coercitivos si fueran precisos, para la ejecución forzosa de los actos administrativos y se declare que existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento en relación con los hechos expuestos en ese escrito y se decrete la obligación de indemnizar a sus representados por los daños y perjuicios causados como consecuencia de dichos hechos.
13.- Por resolución de la Alcaldía 1/2018 se desestima el recurso de reposición interpuesto por Doña Eulalia, lo que consta en los folios 129 a 132 del expediente administrativo y notificada dicha resolución, contra la misma se ha interpuesto el presente recurso jurisdiccional, en el cual se presenta demanda que consta en el acontecimiento ESC-0000727-2018 del expediente digital, en cuyo suplico se interesaba:
1º.- Se declare que la Resolución impugnada en el presente recurso es nula de pleno derecho, de acuerdo con los argumentos expuestos en el presente escrito y demás de aplicación.
2ª.-Y que se revoque la Resolución aquí impugnada, y continúe la tramitación del expediente sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística, y se imponga al promotor de las obras una sanción en su grado máximo, y se proceda a ordenar la ejecución de la demolición de todo lo construido, obligando a utilizar al Ayuntamiento todos los medios técnicos y legales, coercitivos si fuera preciso, para ejecución forzosa de los actos administrativos.
3º.-Que se declare la REVOCACIÓN DE LA LICENCIA concedida al denunciado, y se anule la totalidad de la misma, en todos sus términos, y se declare la construcción como ilegal e irregular, con todos los efectos legales que ello conlleva, desde el mismo momento de la solicitud de la misma.
4º.-En consecuencia, que se declare que existe responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento en relación con los hechos expuestos en este escrito y los precedentes, y se decrete la obligación del Ayuntamiento de resarcir e indemnizar a mis representados por los daños y perjuicios que les han sido causados como consecuencia de los hechos que han sido citados.
5º.-Seimpongan las costas, en su totalidad a la Administración demandada, por imperativo legal, al concurrir en ésta mala fe y temeridad.
En el recurso jurisdiccional se ha practicado la siguiente prueba a instancias de la recurrente y a parte del expediente administrativo, se solicitó informe al Ayuntamiento de Deza, con el contenido que se recoge en el tercer otrosí de la demanda, habiéndose practicado la documental que obra en autos y que fue admitida por el Auto de 20 de julio de 2018.
Y a la vista de los anteriores hechos y de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, procede examinar en primer lugar si se ha producido o no la prescripción de la acción de restauración de la legalidad, apreciada por las resoluciones impugnadas y confirmada por la sentencia apelada, ya que insiste la actora en su demanda y también en esta apelación que el Juzgador de Instancia ha errado en considerar aplicable el plazo de prescripción de la Ley de 2014 y que no ha profundizado en el estudio del recurso, pero con estas afirmaciones la parte apelante incurre en una confusión en cuanto al plazo de prescripción que ha aplicado el Juzgador de Instancia, ya que ha determinarse cuando finalizan las obras y en ese momento que normativa estaba en vigor para a partir de ahí determinar si ha transcurrido o no el plazo prescriptivo, así para mayor claridad de la apelante, resulta necesario realizar las siguientes precisiones:
Así en art. 114 de dicha Ley en relación con la protección de la legalidad frente a actos concluidos, dispone lo siguiente:
En desarrollo de dicho precepto dispone el art. 346 del RUCyL lo siguiente:
Y mencionados plazos de prescripción y su computo se contempla en el art. 121 de dicha Ley en los siguientes términos,
La Ley 7/2014
'1.- El plazo de prescripción de las infracciones será de diez años para las muy graves, ocho años para las graves y cuatro años para las leves'.
Y el art. 351.2 del RUCyL en relación con el cómputo del plazo de prescripción dispone lo siguiente:
Y en relación con el cómputo del citado plazo de prescripción, esta Sala se ha pronunciado en su sentencia de 18 de noviembre de 2019 dictada en el recurso de Apelación 131/2019, de la que ha sido Ponente D. Eusebio Revilla Revilla, en la que además se recoge la jurisprudencia de la Sala sobre esta cuestión, en los siguientes términos:
OCTAVO. - Sobre la prescripción de la acción de restauración de la legalidad: examen de fondo.
En relación con el cómputo del citado plazo de prescripción, esta Sala se ha pronunciado en un caso similar al de autos en su sentencia nº 111/2017, de fecha 26 de mayo de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 46/2017, y lo hace con el siguiente tenor:
'La remisión que el artículo 121.3.a) de la Ley 5/99 realiza a la determinación reglamentaria, nos remite al contenido del artículo 351 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, que recoge, en su número 2, que el cómputo del plazo de prescripción comienza, en general, en la fecha en la que se haya cometido la infracción o, si la misma es desconocida o no puede ser acreditada, en la fecha en la que la inspección urbanística detecte signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. Por tanto, el primer criterio a considerar es el de la fecha de comisión de la infracción, el segundo es el de la fecha en que la inspección urbanística detecte signos físicos externos, pero siempre y cuando la fecha en que se haya cometido la infracción sea desconocida o no pueda ser acreditada. Indudablemente, este precepto debe interpretarse de acuerdo a los plazos de prescripción, de tal forma que aún si no se conoce con exactitud la fecha en que se comete la infracción, si esta fecha es anterior a los cuatro años del inicio del procedimiento sancionador o del de restauración de la legalidad, no cabe sino concluir que ha prescrito. Si concurre el supuesto de prescripción, el artículo 121.4 de la Ley 5/99 determina que estas construcciones e instalaciones realizadas mediante actos positivos de infracción urbanística grave o muy grave prescrita, quedarán sujetas al régimen establecido para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.
En el supuesto presente no es preciso determinar si la infracción era grave o muy grave o leve, por cuanto que claramente se aprecia que han transcurrido más de cuatro años desde que se cometieron las infracciones hasta no ya la notificación al infractor de la incoación del correspondiente expediente, sino que inclusive considerando la fecha de la denuncia. No se aprecia ningún error grave en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, puesto que ya la arquitecto municipal indicaba que estas obras tenían más de cinco años, sin concretar este exceso en más de cinco años, pero se ha aportado prueba testifical, que se pidió en vía administrativa y que el Ayuntamiento no considero oportuno realizar, que acredita claramente que se ejecutaron las obras con mucha mayor antelación a los cuatro años de plazo máximo de prescripción, cualquiera que sea la fecha en que termina el cómputo del plazo (desde la denuncia o desde el inicio del expediente), sin perjuicio de que realmente la interrupción de la prescripción debe considerarse en el momento en que se notifica el procedimiento sancionador o de restauración de la legalidad urbanística al infractor...'.
Este mismo criterio también es aplicado por esta Sala en su sentencia de 26.3.2019, dictada en el recurso de apelación núm. 205/2018, cuando al respecto dispone lo siguiente:
'Aplicando mencionada normativa urbanística y referido criterio jurisprudencial de esta Sala, y como quiera que en el presente caso se desconoce la fecha en que se ha cometido la presunta infracción urbanística por la ejecución por el actor de un baño/aseo en el patio de luces existente en el inmueble sito en la CALLE001 nº NUM002, de Segovia, se trata seguidamente de dilucidar si a la vista de la prueba practicada puede acreditarse la fecha en que se ha podido cometer esa infracción, o si al desconocerse y no acreditarse dicha fecha debe tenerse en cuenta como fecha inicial del cómputo de la prescripción la fecha en la que la inspección urbanística aprecio los signos físicos de dicha actuación, así el día 16.9.2015 en que el arquitecto técnico municipal D. Juan Manuel (art. 137 de expediente) giró visita de inspección a dicho inmueble, comprobando la existencia de dicho aseo, toda vez que dicho técnico en la elaboración de su informe de fecha 27 de mayo de 2.015 no tuvo conocimiento de la ejecución de dicho aseo...
...Valorando todos estos datos y circunstancias, considera la Sala, pese a lo argumentado y resuelto en la sentencia apelada y que no se acepta por este Tribunal, que se puede llegar a la conclusión de que las obras de ejecución del aseo en cuestión aunque se conocieron en el mes de septiembre de 2.015 por la inspección del Ayuntamiento, sin embargo su ejecución data de una fecha muy anterior en cuatro años a dicho mes de septiembre de 2.015 y también muy anterior al día 8 de julio de 2.015 en que se incoó por Decreto del Ayuntamiento el procedimiento de restauración de la legalidad. Y ello es así porque del conjunto de dichos datos resulta claramente que la ejecución inicial del citado baño y/o aseo tiene una antigüedad de al menos 50 años, mientras que su reforma y adecentamiento interior (manteniéndose su volumen exterior) ha tenido lugar entre el segundo semestre de 2.007 y el primer semestre de 2.008, por cuanto que dichas obras de adecentamiento interior se llevaron a cabo con ocasión de la licencia otorgada el día 14 de junio de 2.007 para otros fines como era sustitución de suelos, ventanas y pinturas.
Por tanto, ya hablemos de las obras de ejecución inicial o de las obras de adecentamiento del interior del baño, unas y otras tienen una antigüedad muy superior a los cuatro años anteriores tanto el día en que se incoa el expediente como el día en que se descubre su existencia por el técnico municipal. Por ello, aunque es cierto que no ha podido conocerse con exactitud la fecha de ejecución de dicho aseo, lo que no ofrece ninguna duda es que dicha fecha es muy anterior a los cuatro años del inicio del expediente de restauración de la legalidad, y ello porque como fecha muy tardía se consideran concluidas las obras de reforma de dicho aseo o baño en el mes de junio de 2.008, de tal modo que entre esta fecha y el día 8 de julio de 2.015 en que se incoa el expediente de restauración de la legalidad han transcurrido siete años y por ello un plazo muy superior a los cuatro años, que es el plazo de prescripción prevista a la fecha de ejecución para las infracciones graves, no siendo aplicable por razones temporales el nuevo plazo de prescripción que entró en vigor el día 19.19.2014 porque en esa fecha ya habían sido ejecutado los hechos constitutivos de la presunta infracción urbanística.
Y habiendo transcurrido dicho plazo, ya conceptuemos la infracción presuntamente cometida con la ejecución de dicho baño, como grave que exige un plazo de prescripción de cuatro años o como leve, en cuyo caso el plazo es de un año, no ofrece ninguna duda que la acción para perseguir su comisión había prescrito claramente, según lo dispuesto tanto en el art. 121 de la LUCyL como en el art. 351 del RUCyL. Y estando prescrita dicha acción, también debemos considerar prescrita (o en su defecto caducada), según lo dispuesto en el art. 114.2 de la LUCyL y 346.1 del RUCyL la acción para exigir las medidas de protección y restauración de la legalidad, de tal modo que dicha construcción y el uso que se da a la misma, según el art. 121.4 de la LUCyL y 346 del RUCyL, queda sujeto al régimen establecido en el art. 185 del RUCyL para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.
Con dichos argumentos la Sala discrepa de lo argumentado y razonado al respecto por la sentencia apelada que no procedió a valorar los medios y elementos de prueba obrantes en autos al menos para averiguar si podía acreditarse con dichos medios la fecha probable de la comisión de la infracción. La sentencia apelada al no considerar acreditada dicha fecha por la parte actora parte de que la fecha a tener en cuenta como computo inicial de la prescripción es la fecha en que la inspección detectó los signos externos de dicha comisión, es decir el día 16.9.2015; sin embargo, la Sala considera que el resultado ofrecido por los anteriores medios de prueba acreditan de una forma objetiva y bastante que la fecha de la comisión de dicha infracción es anterior en más de cuatro años tanto a la fecha en que se incoó el procedimiento de restauración de la legalidad el día 8 de julio de 2015, como a la fecha de 16 de septiembre de 2.015 en que tuvo lugar la inspección realizada en el inmueble en la que se descubrió físicamente ese aseo por el arquitecto técnico municipal Sr. Juan Manuel...'.
Aplicando mencionado criterio legal y jurisprudencial al caso de autos, y considerándose probado que al menos a fecha de 24 de enero de 2.012 ya se encontraba ejecutada la instalación auxiliar que ha motivado la incoación de sendos procedimientos, uno sancionador y otro de restauración de la legalidad, es por lo que debemos concluir que entre dicha fecha y el día 8.3.2016 en que se detectó su existencia por técnico municipal y sobre todo entre aquella fecha y el día 26.1.2017 en que se notifica al actor el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Orbaneja Río Pico de fecha 20.12.2016 por el que se acuerda la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad, ha transcurrido claramente y en exceso el plazo de cuatro años de prescripción, que es el plazo aplicable al caso de autos por ser el vigente en el momento de cometerse la infracción, y sin que sea aplicable el plazo de 10 u 8 años previsto, respectivamente para las infracciones muy graves y graves, a partir del 19.10.2014. Y estando prescrita dicha acción, también debemos considerar prescrita, según lo dispuesto en el art. 114.2 de la LUCyL y 346.1 del RUCyL la acción para exigir las medidas de protección y restauración de la legalidad, de tal modo que dicha construcción y el uso que se da a la misma, según el art. 121.4 de la LUCyL y 346 del RUCyL, queda sujeto al régimen establecido en el art. 185 del RUCyL para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.
Aplicando mencionada normativa urbanística, así como la jurisprudencia de esta Sala, todo ello teniendo en cuenta y a la vista de la prueba practicada en autos y del examen del expediente administrativo, que en contra de lo que afirma la apelante el Juzgador no ha errado cuando considerando aplicable la redacción de la Ley de Urbanismo anterior a la reforma por la Ley 7/2014, ya que es precisamente dicha reforma la que amplio el plazo prescriptivo y no al contrario, como se indica en la demanda, pero lógicamente el plazo actual de 8 años solo resulta aplicable para las obras que se hayan ejecutado después de su entrada en vigor, o se trate de procesos constructivos que aun iniciados antes, no hubiesen concluido a la fecha de 19 de octubre de 2014, es evidente en el presente caso, como resulta de la valoración que realiza el Juzgador de Instancia de las pruebas que obran en el expediente administrativo, que se puede afirmar con rotundidad que las mismas finalizaron antes de dicha fecha, no existiendo vestigio alguno para considerar que la obra de modificación o restauración del tejado se hubiera producido tras dicha fecha, como por otro lado resulta del propio Acta Notarial realizado a instancias de la recurrente el 3 de noviembre de 2005 y aportado como documento 2 de las alegaciones realizadas con fecha 2 de noviembre de 2017, del que resulta del mismo así como de las fotografías que se acompañan al acta, que al menos en dicha fecha ya estaba ejecutado el tejado, lo que también recoge la sentencia apelada, quien también se hace eco del informe de la Arquitecta de la Diputación Provincial de Soria en el que se analizan las ortofotos que se detallan en el mismo y de las que resulta que la cubierta no había sufrido cambios desde el año 2004, ello sin contar con la certificación del contratista ejecutor de las obras, por lo que incluso a la fecha en que se presenta el escrito por la apelante en el Ayuntamiento en el año 2011 al que se refiere en el punto 5 del apartado segundo del recurso de apelación ya se habría producido la prescripción, dado que en modo alguno se puede considerar que con el levantamiento del acta notarial se produjese dicha denuncia, como afirma en el párrafo segundo de dicho Hecho Segundo de la demanda.
Tampoco resulta de lo actuado en el expediente y de la documental aportada por el Ayuntamiento que existiese petición de licencia en los años 2011-2014, sino únicamente la solicitud que dio lugar al expediente NUM000 y concesión de licencia el 11 de octubre de 2004, por lo que con todos estos datos apreciar que la prescripción se había producido ya cuando la recurrente presentó su escrito ante el Ayuntamiento de Deza el 6 de mayo de 2011, resulta más que evidente, ya que a dicha fecha la obra se encontraba totalmente finalizada al menos desde el año 2005 y no cabe perder de vista que el número 3 del artículo 121 determina la forma del cómputo de los plazos de prescripción, comenzando a contar, en los supuestos de una actividad continuada, como es el proceso constructivo que nos ocupa, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto de ejecución, con el que la infracción se consuma, por lo que como realmente la infracción urbanística consistiría en la construcción, es por lo que no cabe sino considerar el comienzo del cómputo en la fecha en la que se finaliza la misma, sin que en este caso existía indicio alguno de que tras dicha fecha se continuase con la ejecución de obra alguna, por lo que dada la misma y siendo aplicable el plazo de cuatro años que establecía la Ley de Urbanismo en su redacción inicial hasta octubre de 2014, a la fecha en que se inicio el expediente de restauración de la legalidad urbanística, había transcurrido el plazo de prescripción, por lo que había prescrito la acción de restauración de legalidad y por ello procedía resolver en la forma en que se verificó por el Ayuntamiento apelado.
Y siendo así que igualmente se ha de destacar que no ha sido objeto de impugnación en vía administrativa la concesión de la licencia de obras de octubre de 2004, aun cuando en el suplico de la demanda se interesara su revocación, pero es cierto que dicha pretensión revocatoria no fue formulada en el expediente administrativo ante el Ayuntamiento, por ello el Juzgador de Instancia ha considerado que se incurría en una desviación procesal, ya que ello, no existiendo esa previa reclamación en vía administrativa y su resolución expresa o presunta, en relación con dicha pretensión de revocación de la licencia, no puede operar la función revisora de esta Jurisdicción, de ahí que tal pretensión sea inadmisible, no solo por incurrir en desviación procesal en relación con el concreto acto objeto de impugnación en el escrito de interposición del recurso, sino sobre todo por concurrir la causa de inadmisibilidad del art. 69.c) en relación con el art. 25, ambos de la LJCA al no existir actos o actuaciones previas susceptibles de impugnación, ya que en relación con dicha pretensión de nulidad o revocación de la licencia, no ha habido una actuación administrativa previa del Ayuntamiento de Deza, que expresa o presuntamente rechazara la misma, ni tampoco de responsabilidad patrimonial derivada de la citada anulación y no la hay porque tampoco la recurrente en ningún momento formuló al Ayuntamiento de Deza en ningún de sus escritos que se revocase o anulase la licencia, aun cuando también se ha de añadir que la controversia de fondo gira más respecto de actos que puedan exceder o no tener cobertura en la licencia de obras concedida en el año 2004, que la propia conformidad a derecho o no de la referida licencia, por lo que procede con desestimación del recurso de apelación la confirmación de la sentencia de instancia.
Si bien debemos realizar una ultima puntualización respecto de las consideraciones que se realizan en el recurso de apelación, sobre el Juzgador de Instancia, para hacer constar a la apelante, que se trata de un Magistrado de Carrera titular del Juzgado de lo Contencioso de Segovia, en comisión de servicios debidamente aprobada para prestar servicio en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria, por lo que dichas consideraciones deberían quedar al margen de la controversia jurídica que concurre en autos cuya resolución es confirmada por esta Sala al ser la misma ajustada a derecho.
Dada la desestimación del presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA hacer expresa imposición de costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante por imperativo legal.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Que se desestima el recurso de apelación núm.
Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y todo ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte apelante por imperativo legal.
Notifíquese esta resolución a las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.