Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 211/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 804/2020 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 804/2020

SENTENCIA NÚMERO 211/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a cinco de abril de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 138/2020, de 8 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 223/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 18 de marzo de 2020, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia Irregular, con prohibición de entrada por periodo por periodo de 3 años.

Son parte:

- Apelante: Celsa, representado por la Procuradora Dª Zuriñe Galarza López y dirigido por el Letrado D. Xabier Bengoechea Sánchez.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Dª Celsa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que declare la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrtivo nº 3 de Donostia en el Procedimiento Abreviado nº 223/2020 y declarando el derecho del recurrente a la no expulsión.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso formalizado de contrario.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/04/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación; sentencia apelada.

1.- Celsa, nacional de Venezuela, recurre en apelación la sentencia nº 138/2020, de 8 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 223/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 18 de marzo de 2020, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo por periodo de 3 años.

La resolución administrativa plasmó que la interesada fue encontrada en situación de completa irregularidad careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que la habilitara para permanecer en España.

2.- La sentencia apelada, razona la desestimación del recurso en su FJ 2º, del tenor que sigue:

< < El recurso contencioso-administrativo interpuesto va a ser desestimado por los motivos que paso a exponer:

No es un hecho discutido entre las partes que la recurrente se encontraba en situación administrativa irregular en España, de tal manera que debe concluirse que su conducta se halla incardinada en el supuesto previsto en el artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual son infracciones graves 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; artículo 6 de la referida Directiva que transcribe la sentencia indicada en la que se dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'; y señalando claramente la sentencia, interpretando el referido artículo 6 de la referida Directiva que '31 Como indica en apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).

Pues bien, por lo anteriormente expuesto no puede sancionarse la referida estancia irregular de la recurrente con multa, en los términos previstos en el artículo 55.1 b) de la Ley 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por ser dicha disposición legal contraria al derecho comunitario en los términos indicados.

Sentado lo anterior y examinado el expediente administrativo, debemos llegar a la conclusión de que no existe dato o circunstancia alguna que permitiera entender que el recurrente se encuentra en alguna de las situaciones expresamente contempladas en el artículo 6 de la referida Directiva como excepciones a la regla general que impone al apartado 1 del referido artículo a los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; no habiéndose acreditado por la recurrente, por medio probatorio alguno, que misma tuviera en España un estado de salud que determinara la imposibilidad de adoptar la decisión de retorno, en los términos previstos en el artículo 5 c) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular; como tampoco una vida familiar en España determinante de tal consecuencia, en los términos previstos el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en la medida en que no ha quedado acreditado que la actora tuviera convivencia en nuestro país con un hijo/a menor de edad, de nacionalidad española o, cuando menos, residente legalmente en España; aplicando por analogía el apartado 3 a) del artículo 124 del Reglamento de la LOEX, el cual conceptúa como arraigo familiar, a los efectos de obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, el existente entre el padre o madre 'con un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.'

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, por ser proporcional la sanción de expulsión impuesta > > .

SEGUNDO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión, por ello el derecho del apelante a la no expulsión.

1.- El motivo primero denuncia infracción de derechos fundamentales y ausencia de motivación.

Consideraba que así se daba en relación con la resolución administrativa recurrida y destaca que en los mismos defectos incurre la sentencia apelada, porque esta no desciende a los hechos concretos planteados en la demanda, al no valorar los elementos positivos de arraigo de la apelante, al centrarse únicamente en los negativos.

Añade que toda la motivación existente en la sentencia se concreta en un único punto, en cuanto a la convalidación de la expulsión sobre la base de la Directiva 2008/115/CE, interpretada por la STJUE de 23 de abril de 2015.

Por ello se considera que la motivación brilla por su ausencia, considerando que no se puede justificar la expulsión sobre la base de tan exigua argumentación.

Señala que no existe valoración alguna respecto al expediente concreto, considerando que, por ello, se está ante una sentencia tipo, con argumentación se reduce a firmar que no cabe otra consecuencia que expulsión porque la apelante se encontraba en situación irregular.

Añade que parece que el hecho de no tener descendientes sería causa automática de expulsión, sin proceder a una valoración de la profusa documentación que acreditaba llevar ya 3 años en España, sin que se valore el esfuerzo de arraigo acreditado por la interesada, porque nada se dice de los estudios cursados.

Ratifica que no se ha llevado a cabo la revisión pretendida por no valorarse los argumentos ni los documentos adjuntados.

2.- El motivo segundo alude a la infracción del principio de proporcionalidad.

Enlaza con el motivo primero, para defender que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, porque la medida impuesta no es proporcional a las circunstancias personales de la apelante, que no han sido tenidos en cuenta, porque se dice para la sentencia apelada, los elementos negativos hacen innecesario considerarlos.

3.- El motivo tercero alude a la condena en costas, señalando que no procede por ser la apelante beneficiaria de derecho a la justicia gratuita, como está acreditado.

TERCERO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes relevantes, a la sanción que se impuso, a la STJUE de 23 de abril de 2015, para recuperar lo que en ella se razonó en los apartados 29 a 41, así como en la parte dispositiva, tras lo que se alude al principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS del 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, para hacer consideraciones sobre la directiva 2008/115/CE, singularmente en relación con su art. 6 apartado 2 a 5, así como al art. 5, destacando que en este caso no concurren ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la directiva, ni alguno de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución.

CUARTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; STS de 16 de marzo de 2022 (casación 6695/2020 ), que ratifica la doctrina establecida en la STS de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/2020 ); no procede en este caso la sanción de expulsión, sin que quepa imponer sanción de multa.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por el apelante confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída tras la STJUE de 23 de abril de 2015.

Como la Sala viene trasladando, sobre la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir las siguientes etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

< < ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país? > >

La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

< < 3 8 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión > > .

El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> >.

G) A partir de la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

La STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020), concluye que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) tiene como punto de partida la interpretación del ordenamiento nacional expuesta por el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, según la cual cabe la posibilidad de imponer sucesivamente la sanción de multa con salida obligatoria y, si no se produce la salida y no se regulariza la situación la sanción de expulsión, interpretación que el Tribunal Supremo no comparte puesto que fue rechazada desde la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) en la que se razona que la única sanción posible respecto de la infracción de estancia irregular es la expulsión.

La STS de 16 de marzo de 2022 añade que ya la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019) rechazó que la LOEX autorice la imposición de la sanción de multa acompañada de la obligación de salida obligatoria en un determinado plazo, y en caso de que se incumpla sin haber obtenido una autorización de residencia en el plazo concedido para efectuar la salida, la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador para imponer la expulsión.

En suma, concluye el Tribunal Supremo que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20), en la medida en que se pronuncia partiendo de una interpretación del ordenamiento español errónea, no altera el estado de la cuestión, continuando vigente la jurisprudencia establecida a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

Por ello, debemos remitirnos, como último eslabón, a la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, que tiene de interés porque se enfrenta a lo razonado y concluido en la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, que lo hace con lo que se había razonado en días previos en la STS de 21 de febrero de 2022, casación 8384/2019, cuando aún no se había dictado la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia que ratifica la doctrina jurisprudencial previa, en lo que interesa la no compatibilidad en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de la sanción de multa o expulsión.

En lo que ahora interesa, la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, establece una doctrina que la Sala va a seguir en esta resolución, porque tiene la relevancia de haber recaído teniendo presente la doctrina plasmada en la STUE de 3 de marzo de 2022, que implica ratificar la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, a la que antes nos referíamos, seguida, entre otras, por la de 27 de mayo de 2021, con las conclusiones que en ellas se llegó, a las que nos hemos referido.

Por ello, como nos remontamos a la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, debemos responder, en este caso, con las circunstancias concurrentes, para ratificar que no se dan circunstancias de agravación que justifiquen la imposición de la sanción de expulsión.

En el presente caso, sin perjuicio de que la decisión de la Administración y de la sentencia apelada recayó con carácter previo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la Sala debe aplicar en este momento, debemos concluir en la ausencia de elementos negativos que conduzcan a justificar la sanción de expulsión bajo el prisma del principio de proporcionalidad, plasmado en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Destacamos que la resolución administrativa que sancionó solo deja constancia de que la interesada fue encontrada en situación de completa irregularidad careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que la habilitara para permanecer en España.

Por todo ello, en conclusión, estimamos el recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial hoy vigente, debemos revocar la decisión de la Administración con la que se impuso sanción de expulsión, resolución que dejamos sin efecto; sin que quepa imponer sanción de multa.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que hemos recogido, lleva a no hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 804/2020interpuesto por Celsa, nacional de Venezuela, contra la sentencia nº 138/2020, de 8 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 223/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 18 de marzo de 2020, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo por periodo de 3 años, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y revocar la resolución que impuso sanción de expulsión.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0804 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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