Sentencia Administrativo Nº 2117/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 202/2006 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02117/2009

SENTENCIA No 2117

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a once de diciembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los expresados Magistrados, los autos del recurso contencioso-administrativo número 202/06, interpuesto por D. Romeo , representado por el Procurador D. Marcos J. Calleja García y dirigido por el Letrado D. Elías Álvarez Frade, contra la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 16 de enero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución General Director de Enseñanza del Ejército de Tierra de fecha 12 de septiembre de 2005 por la que se acuerda la baja del recurrente de la enseñanza militar de formación para el acceso a la condición de militar de tropa y marinería profesional; siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, el Procurador D. Marcos J. Calleja García, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 20 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- La Academia de Logística de Calatayud instruyó al ahora recurrente, D. Romeo , un expediente extraordinario de pérdida de la condición de alumno, al amparo del art. 83.1 c) de la Ley 17/1999, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas .

En fecha 12 de septiembre de 2005 se dictó resolución en la que se acordaba la pérdida de la condición militar del actor por tener una conducta carente de las cualidades exigidas por el art. 70.1 c) de dicha Ley en relación con los arts. 26, 29, 42, 43 y 168 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. En los antecedentes de hecho de la resolución se hace constar que el alumno fue detenido por orden del Juzgado de Instrucción número 2 de Calatayud por los delitos contra la salud pública, corrupción de menores y simulación de delito; que ha sido sancionado por la autoridad militar por seis faltas leves del art. 7, puntos 1, 2 y 12 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , y que el 24 de agosto de 2005 causó baja de la fase en que se encontraba por no superar los planes de estudio.

Recurrida esta resolución en alzada, fue confirmada por el Subsecretario de Defensa el 16 de enero de 2006.

SEGUNDO.- El interesado impugna en sede jurisdiccional este acto administrativo sobre tres principales argumentos.

Por un lado sostiene que desde el inicio de la tramitación del expediente la Administración ha vinculado la pérdida de la condición de alumno con la responsabilidad penal derivada de los hechos de que conoce el Juzgado de Instrucción, aunque luego se ha dado un giro añadiendo otras causas. Esta adición ha ocasionado una patente indefensión al expedientado por impedirle realizar las alegaciones pertinentes en el momento procedimental oportuno. Además, esas nuevas causas, que fueron añadidas por primera vez en la resolución del expediente, no guardan relación con las virtudes militares que se dicen no acatadas por el actor. En segundo lugar, la baja en el centro de formación tiene la condición de sanción, y así aparece prevista en el art. 9 de la ya citada Ley Orgánica 8/1998 ; para su adopción no se ha seguido el procedimiento sancionador legalmente previsto ni se han respetado las garantías del sancionado. Por último, la adopción de la medida con fundamento en los hechos de que conoce la jurisdicción penal ordinaria vulnera la presunción de inocencia, y sólo podría acordarse la baja del alumno con base a ellos en el que caso de que recayera sentencia penal firme condenatoria.

Por tales motivos considera el demandante que el acto administrativo es nulo de pleno derecho con arreglo al art. 62.1 LRJ-PAC , ya que vulnera el derecho a la presunción de inocencia y al «non bis in idem» e infringe gravemente las normas del procedimiento sancionador.

El Abogado del Estado opone a estas razones que el expediente instruido al actor contiene suficientes datos fácticos que permiten advertir la carencia de cualidades del interesado en el sentido del art. 70.1 b) y c) de la Ley 17/1999 , pues dio positivo por cocaína en un control, cometió seis infracciones leves en el espacio de tiempo comprendido entre el 22 de septiembre de 2004 y el 2 de marzo de 2005, suspendió el 50% o más de las asignaturas que se impartían en la Academia y su conducta general se encuadra en un término medio-bajo.

TERCERO.- Para responder a las cuestiones suscitadas en el pleito debe partirse por rechazar el carácter sancionador de la medida impuesta en la resolución recurrida.

La Ley Orgánica 7/1998, de 2 de diciembre, Disciplinaria Militar , prevé la baja en el centro docente de formación como una de las sanciones que pueden imponerse por faltas graves (art. 9.2 ), lo que reitera el art. 10.3 cuando dispone que los alumnos de los centros docentes militares de formación «también podrán ser sancionados, por falta grave, con la baja en el centro». Los efectos de la sanción son descritos en el art. 16 : «la sanción de baja en el centro docente militar de formación supone la pérdida de la condición de alumno del centro y la del empleo militar que hubiere alcanzado con carácter eventual sin perjuicio de la condición militar que tuviera antes de ser nombrado alumno».

Además de la Ley Orgánica, esta privación del carácter de alumno por motivos disciplinarios está contemplada en la Ley 17/1999, de 18 de mayo , en la relación de causas que provocan la pérdida de la condición de alumno de la enseñanza militar que refiere su art. 83 . Así, además de la causa consistente en la imposición de una sanción disciplinaria por falta grave que aparece prevista en el apartado 1 d) del mencionado precepto, se describen otras circunstancias ajenas a la esfera disciplinaria y que también originan la misma consecuencia, como son la insuficiencia de condiciones psicofísicas, la no superación de los estudios y la condena penal. El apartado 1 c) contempla otra causa, que la fue aplicada en este caso: «Carencia de las cualidades que se desprenden de los criterios establecidos en las letras b) y c) del apartado 1 del art. 70 de esta Ley , acreditada en expediente personal extraordinario, mediante resolución motivada y previa audiencia del interesado». Esta es la línea que actualmente sigue la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

Se advierte, por tanto, que el idéntico efecto de la pérdida de la condición de alumno militar puede provenir de actos mediante los que la Administración ejerce la potestad sancionadora reconocida en el art. 25 CE y en el art. 127 y siguientes LRJ-PAC , y de otros que no conllevan dicha potestad. Esta circunstancia no es exclusiva del ámbito militar, puesto que es frecuente la coincidencia de las repercusiones desfavorables que comporta para el ciudadano la imposición de sanciones administrativas y lo que son meras consecuencias legales ligadas a ciertas conductas del administrado o acciones emanadas de la Administración pero destinadas al mero restablecimiento de la legalidad, a veces incluso a través de la coerción.

Para deslindar entre ambas clases de actos y dilucidar si la sustracción del Derecho sancionador de una medida aflictiva para el administrado está justificada fuera de esa faceta represiva y no implica una vulneración de sus garantías, la STC 48/2003, de 12-3 , ofrece la siguiente solución: «Para determinar si una consecuencia jurídica tiene, o no, carácter punitivo, habrá que atender, ante todo, a la función que tiene encomendada en el sistema jurídico. De modo que si tiene una función represiva y con ella se restringen derechos como consecuencia de un ilícito, habremos de entender que se trata de una pena en sentido material, pero si en lugar de la represión concurren otras finalidades justificativas deberá descartarse la existencia de una pena por más que se trate de una consecuencia gravosa [...] No basta, pues, la sola pretensión de constreñir al cumplimiento de un deber jurídico (como ocurre con las multas coercitivas) o de establecer la legalidad conculcada frente a quien se desenvuelve sin observar las condiciones establecidas en el Ordenamiento Jurídico para el ejercicio de una determinada actividad. Es preciso que, de manera autónoma o en concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado responda a un sentido retributivo... El carácter de castigo criminal o administrativo de la reacción del ordenamiento sólo aparece cuando, al margen de la voluntad reparadora, se inflinge un perjuicio añadido».

Este criterio había sido enunciado en la STC 276/2000, de 16-11 , al señalar que «la función represiva, retributiva o de castigo es lo que distingue a la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas que restringen derechos individuales con otros fines (coerción y estímulo para el cumplimiento de las leyes; disuasión ante posibles incumplimientos; o resarcimiento por incumplimientos efectivamente realizados)».

Pues bien, en lo que se contrae al supuesto objeto de este proceso se advierte con evidencia que la pérdida de la condición de alumno de un centro de enseñanza militar, además de poder revestir carácter punitivo o retributivo, dispone de otra justificación completamente ajena a la sancionadora, puesto que también es el resultado adecuado y plenamente proporcionado ante la comprobación de que el alumno carece de las aptitudes básicas que exige la condición de militar. Estas aptitudes se despliegan en el aspecto psicofísico, intelectual y de los valores, por cuyo motivo la insuficiencia de condiciones psicofísicas, la no superación de las pruebas de los planes de estudios y la carencia de las virtudes militares elementales están igualmente configuradas como causas de la baja en los centros de formación.

La carencia de naturaleza sancionatoria de la medida tomada contra los intereses del recurrente exime del cumplimiento de los trámites y formalidades previstas en la normativa disciplinaria. Basta para adoptarla, pues, con sujetarse a las exigencias generales del procedimiento administrativo en unión de las lacónicas previsiones del art. 83.1 c) citado.

CUARTO.- El actor vincula correctamente la incoación del expediente con su detención por los hechos de que conoce la jurisdicción ordinaria. Tanto las múltiples referencias que se contienen a éstos en las resoluciones administrativas como su conexión temporal en el tiempo son indicios suficientemente demostrativos de esta vinculación.

No cabe duda que la producción de efectos desfavorables para el interesado por la mera imputación de un delito vulnera la presunción de inocencia en su más elemental y antigua proyección, que es la de no conferir la cualidad de culpable hasta que recaiga sentencia ejecutoria que así lo declare. Quizá fuera el conocimiento de esta posible vulneración lo que provocara el giro en la tramitación del expediente a que se refiere el actor.

Para soslayar la infracción constitucional es suficiente en principio, como alega el Abogado del Estado, con que concurran otros hechos ajenos a los que conoce el Juzgado de Instrucción que asimismo permitan decretar la baja de la Academia. Es cierto que aunque el factor que desencadenara la actividad administrativa fuera la detención del alumno y su repercusión mediática, ello no la invalida siempre que existan circunstancias precedentes que la justificaran y que han sido valoradas en el expediente.

El art. 83.1 c) requiere para acordar la pérdida de la condición de alumno la carencia en éste de las cualidades que se desprenden de las letras b) y c) del art. 70.1 , las cuales atañen a «los principios y valores constitucionales» y «las virtudes militares recogidas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas». De éstas, la Administración advirtió que la conducta del actor infringía los arts. 26, 29, 42 y 168 de la Ley 85/1978 de 28 de diciembre, de las Reales Ordenanzas , de los cuales han sido derogados todos menos el 42 por la Ley 39/2007. Estos artículos contienen una relación genérica de deberes que atañen a la Constitución y a los de todo ciudadano, al honor y al exacto cumplimiento del deber y al buen nombre de la colectividad militar.

Los hechos concretos que quebrantan estos valores según el criterio impugnado consisten en los ya referidos por el Abogado del Estado y acogidos en las resoluciones recurridas: la comisión de seis infracciones leves en el breve período de tiempo de seis meses, el consumo de cocaína, el mal rendimiento académico y un comportamiento general conceptuable como medio-bajo. Sin duda el consumo de drogas y la reiteración de infracciones son actos que pueden ser considerados contrarios a las virtudes militares en cuanto suponen el incumplimiento de obligaciones que pesan sobre el interesado en su faceta de militar. Asimismo, el mal resultado en los estudios y la mala conducta pueden igualmente ser tenidos en cuenta en trance de juzgar sobre las aptitudes militares del alumno. Dentro del margen de discrecionalidad que corresponde a la Administración para decidir los concretos rasgos o pautas de conducta que configuran las denominadas virtudes militares, y siempre con sujeción a la Constitución y a las leyes, no resulta opuesto a la normativa vigente considerar tales hechos, en su conjunto, como demostrativos de una mantenida actitud opuesta a esas virtudes o valores.

Así pues, aun haciendo abstracción absoluta de los graves hechos que han dado lugar a la tramitación del procedimiento penal contra el demandante, confluyen otras circunstancias totalmente acreditadas en los informes obrantes en el expediente administrativo, y no desvirtuadas en el pleito, susceptibles de fundamentar la decisión aquí combatida. Esta circunstancia impide apreciar vulnerada la presunción de inocencia y, sin necesidad de mayores razonamientos, también el principio «non bis in idem».

QUINTO.- La indefensión que alega el actor dispone de un alcance estrictamente formal.

En primer lugar, no nos hallamos ante un procedimiento sancionador en que las garantías del presunto responsable alcanzan a la inmutabilidad en la descripción de los hechos y en cierta medida a la interina calificación de los mismos realizada al inicio del expediente, de modo que su alteración es hábil para quebrar el principio acusatorio (art. 138.2 LRJ-PAC ). Ya se ha dicho que el expediente extraordinario que prevé el art. 83.1 c) de la Ley 17/1999 es un procedimiento no sancionador que tan sólo exige la motivación de la resolución y la audiencia previa.

Por otra parte, los hechos ajenos a la causa penal que provocaron la baja del recurrente figuran en la resolución administrativa y fueron combatidos en alzada, y aunque el riguroso respeto del principio de audiencia hubiera requerido su traslado al interesado antes de dictarse resolución, lo cierto es que ninguna consecuencia perjudicial deriva de esta omisión. Nótese que tales hechos ya habían accedido con anterioridad al expediente, que el relativo al consumo de drogas fue objeto incluso de la primera diligencia practicada y sobre él fue oído el recurrente, pero, de todos modos, esos hechos eran conocidos perfectamente por el interesado, quien, pese a ello, no ha aportado elementos de prueba que los contradigan ni en vía administrativa ni ante la Sala.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Marcos J. Calleja García, en representación de D. Romeo , contra la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 16 de enero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución General Director de Enseñanza del Ejército de Tierra de fecha 12 de septiembre de 2005, por ser dichas resoluciones ajustadas a Derecho; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.