Sentencia Administrativo Nº 2118/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 894/2012 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 894/2012

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 4 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 2.118 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Pardo Castillo

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

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En la ciudad de Granada, a veintisiete de julio de dos mil dieci. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso deapelación número 894/2012, dimanante del recurso contencioso-administrativo 966/2008, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, a instancia de laCONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAen calidad de apelante, asistida por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía, siendo parte demandadadon Pablo , doña Pilar , don Jose Ángel , don Alberto y don Cosme , que comparecen en calidad de apelados representados por los procuradores Sr. Montenegro Rubio (en el caso del primer apelado), Sr. Ferreira Siles (en el caso de la Sra. Pilar , el Sr. Jose Ángel y el Sr. Alberto ) y Sra. Valenzuela Pérez (en el caso del Sr. Cosme ).

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 966/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada, que tienen por objeto la Resolución de la Dirección General de Planificación y Financiación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 22 de julio de 2008, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de la Delegación Provincial en Granada de la misma Consejería de 5 de diciembre de 2007 que suspendía provisionalmente el expediente de apertura de farmacia en la localidad de Churriana de la Vega.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 , estimatoria parcial del recurso antedicho. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada, de fecha 15 de febrero de 2012 , que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Planificación y Financiación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 22 de julio de 2008, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de la Delegación Provincial en Granada de la misma Consejería de 5 de diciembre de 2007 que suspendía provisionalmente el expediente de apertura de farmacia en la localidad de Churriana de la Vega.

La Sentencia objeto de la presente apelación aprecia con respecto de la pretensión sobre la concesión de la autorización de apertura la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, ex artículo 69.d) de la Ley de la Jurisdicción , y encuentra que concurre una denostada prolongación indefinida de la resolución, ya que presentada la solicitud de apertura en fecha 29 de mayo de 2007 y dictado el acuerdo de suspensión el 5 de diciembre de 2007, no se resuelve la cuestión principal hasta que se dicta resolución el 22 de abril de 2008, lo que denota la inactividad de la Administración y hace que quede desvirtuada la razón de la suspensión.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión se alza en apelación la Consejería demandada aduciendo, en síntesis, que la suspensión en su día del Decreto 353/2003, por Auto de este Tribunal de 29/07/2004 , así como la Orden de 3 de marzo de 2007, provocó que la Administración no pudiese resolver los expedientes relacionados con la ordenación farmacéutica. Entiende que la aplicación de los artículos 72 y 74.2 de la Ley 30/1992 y del 4.2 de la Orden de 21/11/1979, recogen la suspensión de la tramitación como la medida idónea para satisfacer el derecho preferente de los que hicieron su petición con anterioridad al recurrente. A continuación expone la normativa aplicable a las adjudicaciones de farmacia, la necesidad de que se éstas se hagan por concurso público, y se concluye sosteniendo que en fecha 21/10/2009 se levantó de oficio la medida de suspensión sin que aquella pudiera ahora considerarse ilegal por arbitraria ni que implicara la adjudicación automática al actor al resultar probada la existencia de otras solicitudes anteriores.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del Sr. Pablo , única parte apelada que se opuso al recurso de apelación, aduce que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, pues declara nula una resolución que mantuvo suspendido de forma injustificada durante un dilatado período de tiempo un expediente de apertura de oficina de farmacia, y destaca la nula actividad de la Administración durante el lapso de tiempo que transcurrió desde la solicitud hasta el acuerdo de suspensión. Advierte que el fundamento de la suspensión no fue que existieran otras solicitudes anteriores, sino la preservación de los requisitos de la planificación farmacéutica introducidos por el Decreto 353/2003, el cual fue primeramente suspendido y después declarado nulo por sentencia de 17/10/2005 , con lo que no era de aplicación a este expediente administrativo. Concluye que por lo tanto carece de legitimidad la suspensión del expediente, máxime cuando la Orden de 3 de marzo de 2004 también fue suspendida. Sostiene además que la Administración ha incurrido en una práctica abusiva al suspender de forma reiterada numerosos expedientes de apertura de oficinas de farmacia amparándose en el artículo 72.1 de la Ley 30/1992 .

CUARTO.-Se suscita aquí la cuestión relativa a si la suspensión de la tramitación del expediente de autorización de apertura de oficina de farmacia formulado por don Pablo es o no ajustada a derecho.

La sentencia de instancia entiende que no es ajustada a derecho e invoca la sentencia de 25 de septiembre de 2006 de esta Sala .

Debe decirse que ha sido criterio de esta Sala la procedencia de la suspensión de la tramitación de los expedientes de apertura de nueva farmacia en casos análogos. A tales efectos puede traerse a colación la sentencia de 23-9-2013, dictada en el recurso 81/2009 , en la que se dice:

Comenzando por la suspensión que acuerda la resolución impugnada, debe recordarse que la STS de 15-3-2011 , recordando las Sentencias de 9 de febrero de 2009 -recurso de casación núm. 6203/2006 - y de fecha 30 de septiembre de 2009 -recurso de casación núm. 5366/2007 -; aprecia la conformidad a Derecho de una resolución administrativa, que había acordado, como la aquí impugnada, la suspensión del procedimiento de autorización de una oficina de farmacia por estar pendiente de sentencia firme el proceso en el que, enjuiciándose el Decreto autonómico 353/2003, se había adoptado la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de éste.

En dicha Sentencia se estimaba el único motivo de casación aducido por la Administración recurrente y se señalaba:

'SEXTO.- La administración autonómica funda su recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y por infracción de lo establecido en el artículo 132 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , así como por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 y 7 de marzo de 2005 dictada esta última en el recurso de casación núm. 8886/1999 .

Manifiesta que ningún reproche formula respecto a la desestimación de la pretensión por silencio positivo aunque si respecto al alzamiento de la suspensión.

Aduce que, al amparo de la normativa básica estatal, fue aprobado el Decreto Andaluz 353/2003, de 16 de diciembre, por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización referidos a las oficinas de farmacia. La vigencia de dicho Decreto fue suspendida mediante Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada de fecha 24 de octubre de 2004. Posteriormente, mediante Sentencia de fecha 17 de octubre de 2005 , dicho Decreto ha sido declarado nulo. Con independencia del recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia, defiende que la ausencia coyuntural de normativa autonómica, no ha supuesto que cobre vigencia la normativa derogada. Sostiene que se ha impuesto como medida razonable, la suspensión de la tramitación de los procedimientos de autorización en materia de oficinas de farmacia, hasta tanto no exista un ordenamiento autonómico de desarrollo de la legislación básica vigente.

SEPTIMO.- Antes de examinar el motivo hemos de dejar constancia de que la sentencia del TSJ de Granada de 17 de octubre de 2005, recurso contencioso 553/2005 que declaró nulo de pleno derecho el Decreto 353/2003, sobre Planificación Farmacéutica de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía fue objeto de recurso de casación 7600/2005 interpuesto por la Junta de Andalucía la cual, con anterioridad a su señalamiento para votación y fallo, desistió del recurso lo que dio lugar al auto de 28 de abril de 2008 declarando terminado el recurso.

Con anterioridad este Tribunal mediante auto de 13 de febrero de 2006 también había tenido por desistida a la Junta de Andalucía del recurso de casación 10554/2004 formulado contra el auto del TSJ Andalucía, con sede en Granada, de 29 de julio de 2004 que había acordado la suspensión cautelar del Decreto 353/2003 .

Asimismo este Tribunal en su sentencia de 2 de octubre de 2007, recurso de casación 3769/2005 había desestimado el recurso presentado por la Junta de Andalucía contra el auto de 20 de enero de 2005 que había acordado la suspensión de la Orden de 3 de marzo de 2004 de la Consejería de Salud de la Junta en cuanto desarrollaba el Decreto.

OCTAVO.- Y, sin perjuicio de declarar prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente, tal como dijimos en el FJ Quinto de la STS de 7 de marzo de 2005, recurso de casación 8886/1999 , respecto a una problemática similar en el ámbito de la ordenación farmacéutica en otra Comunidad Autónoma, lo cierto es que el marco concreto más arriba reflejado conduce a que prospere el motivo de casación.

De lo anteriormente expuesto no ofrece duda alguna que el Decreto aplicable a la pretensión administrativa paralizada se encontraba suspendido jurisdiccionalmente por lo que era ineficaz sin que al dictarse sentencia recobrara eficacia alguna. Antes al contrario fue expulsado del ordenamiento jurídico al declararse su nulidad por lo que la ausencia de norma reguladora vedaba a la administración la resolución de la pretensión'.

En este caso, al tiempo de acordarse la suspensión del expediente, el enjuiciamiento del Decreto autonómico 353/2003, aunque había sido declarado nulo, se encontraba pendiente de sentencia firme, pues la sentencia fue objeto de recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía, y tal y como constata la Administración, con anterioridad a la solicitud de la actora existían peticiones pendientes de resolver al haber convocado concurso público en virtud de la Orden de 3-3-2004 y como señala la STS de 14-4- 2009 la Jurisprudencia impone la paralización de expedientes como el aquí considerado cuando existan otros anteriores que condicionen la solución que se ha de ofrecer en el que se inicia. Esta respuesta la aconsejan razones de seguridad jurídica que eviten situaciones posteriores indeseables.

Y acogiendo la doctrina ya reiterada del TS para supuestos idénticos, es claro que proceder de otro modo contravendría en este caso lo dispuesto por el art. 74.2 de la Ley 30/1992 así como el art. 4.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 que impone la resolución de los expedientes de naturaleza homogénea por orden riguroso de incoación. Por ello la sentencia debe ser revocada y declarar conforme a derecho la resolución de 5 de diciembre de 2007 y la confirmatoria en alzada.

QUINTO.-Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación sin hacer, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimael recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada, de fecha 15 de febrero de 2012 , que se revoca, desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pablo contra la Resolución de la Dirección General de Planificación y Financiación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 22 de julio de 2008, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de la Delegación Provincial en Granada de la misma Consejería de 5 de diciembre de 2007 que suspendía provisionalmente el expediente de apertura de farmacia en la localidad de Churriana de la Vega, actos que se confirman por ser ajustados a derecho.

Se confirma la inadmisión que hace la Sentencia del recurso contencioso-administrativo respecto de la pretensión de la concesión de la autorización de apertura, ex artículo 69.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma con devolución de los autos al Juzgado de procedencia.