Sentencia Administrativo Nº 212/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 130/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00212/2008

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 212

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a veintinueve de octubre de dos mil ocho.-

Visto el recurso de apelación número 130 de 2008 interpuesto por el apelante PROCURADOR SR. CONCEPCIÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación D. Iván siendo parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la Sentencia nº 54/2008 de fecha 22/04/2008 dictado en el recurso contencioso-administrativo Nº 3/2008, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres a instancias de D. Iván sobre: "EXTRANJERÍA".

C U A N T I A: INDETERMINADA.-

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo del P.A. 3/2008, dictándose sentencia de inadmisibilidad.

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por la PROCURADORA SRA. GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de D. Iván ; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por sentencia de nº 54/08 de fecha 22/04/2008 .

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la huelga que ha tenido lugar en el Ministerio de Justicia.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres , que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres, por silencio y relativa a autorización de residencia permanente. La parte actora solicita la revocación de la sentencia de instancia. No se aceptan los Fundamentos por lo que a continuación se expondrá.

SEGUNDO.- El Juzgado decreta la inadmisibilidad del Recurso, por falta de objeto ya que en virtud de lo dispuesto en el art. 36.4 de las LJCA , el demandante debía haber procedido a la ampliación de Recurso contra el acto expreso dictado el 26 de diciembre si bien notificado con posterioridad al plazo de los dos meses y cuando ya se había acudido a la vía judicial. La recurrente entiende que tal actuación es contraria a la Doctrina Constitucional y cita entre otras a la Sentencia del TC, 98/88 aunque por error se alude a 1998 . Examinando las actuaciones, efectivamente se desprende que de acuerdo a la literalidad de la Ley, el Magistrado actúa con corrección, pues efectivamente nos hallamos ante el supuesto que prevé el citado art. 36.4 . Ahora bien, aún teniendo en cuenta que las desestimaciones por óbices procesales, forman parte de un pronunciamiento que satisface el Derecho a la Tutela Judicial, sin embargo la Doctrina Constitucional viene a matizar supuesto por supuesto, con el fin de vetar pronunciamientos rigurosamente formalistas, que impiden entrar a conocer el fondo del asunto. En el caso de la Sentencia alegada, no se dan las mismas circunstancias temporales ni sustantivas del caso que nos ocupa, sin embargo no son menos ciertas dos circunstancias muy a tener en cuenta. La primera referida a que la parte tuvo conocimiento de la Resolución con posterioridad a la interposición trascurrido el plazo y en segundo lugar y ello es más relevante, que la Resolución recaída expresamente deniega lo solicitado por los motivos expuestos, pese a que formalmente se inadmite a trámite. En realidad se deniega la petición, al entender que con independencia del origen del solicitante, éste carecía de visado y por tanto no puede obtener el permiso instado. En consecuencia, entendemos que aunque, como ya indicamos, literalmente el Magistrado actúa con corrección, sin embargo, en aplicación de la Doctrina Constitucional y realizándose una interpretación muy favorable para la parte, entendemos que la inadmisibilidad resulta desproporcionada, máxime cuando la Resolución expresa resultó denegatoria de la solicitud realizada. Así por tanto y conforme a lo dispuesto en el art. 85.10 de la LJCA , procede revocar la Sentencia en este apartado y examinar el fondo.

TERCERO.- En cuanto al aspecto sustantivo de la cuestión, nuestro Tribunal ya se ha manifestado al respecto en recientes Sentencias de 2008, en relación con ciudadanos posiblemente españoles de origen que en el momento de la petición de residencia se encontraban en situación irregular por carecer de visado. Transcribimos una de ellas por ser de perfecta aplicación al caso: "La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue reformada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de Noviembre , que introducía importantes novedades en lo que se refiere al visado como documento que habilita para entrar y permanecer en España. Los cambios en materia de visados persiguen simplificar la tramitación administrativa, en aras a favorecer la inmigración legal de los extranjeros que desean residir en España, suprimiendo trámites innecesarios. Así, el visado, una vez que el extranjero ha entrado en España, le habilita para permanecer en la situación para la que le ha sido expedido. El visado no es sólo un requisito de entrada sino que incluye el efecto de habilitar al extranjero a permanecer en nuestro país en la situación para la que se le hubiere expedido. Debido a esta nueva función del visado que, como decimos, no sólo sirve para entrar en España, sino que también habilita a permanecer y, en su caso, a trabajar, carecía de sentido mantener la exención del mismo, ya que su concesión no sólo serviría para eximir de un requisito de entrada en nuestro país, sino, también, para eximir de la necesaria concesión de autorización para residir y trabajar. Por ello, en la reforma de 2003 se suprimen los supuestos anteriormente contemplados en la normativa sobre exención de visados manteniéndose únicamente que no es necesario el visado en los supuestos de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales previstos en el artículo 31,3 de la Ley Orgánica 4/2000 y su desarrollo reglamentario. Ello resulta claro a la vista del tenor literal del artículo 31,3 de la Ley Orgánica 4/2000 que dispone que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado", es decir, sólo en estos supuestos no será exigible el visado lo que necesariamente significa que será un requisito imprescindible en todos los demás para poder entrar y permanecer en España, de tal forma, que el extranjero que entra en España debe hacerlo acompañado de un visado que acredita también la estancia o residencia a la que está autorizado.

En coherencia con este sistema, se introdujo la Disposición Adicional Cuarta con la finalidad de introducir instrumentos para mejorar la gestión de los procedimientos de extranjería y evitar el uso fraudulento de los mismos. La Disposición Adicional Cuarta, apartado siete , permite la inadmisión a trámite de la solicitud "Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del art. 31, apartado 3 ". Esta disposición es coherente con el sistema diseñado en la Ley donde el visado es requisito necesario para todo extranjero que pretenda permanecer en España, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31,3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que no son los supuestos de autorización de residencia permanente a los que se refiere el artículo 32 del mismo texto legal. La conclusión, por tanto, es que si un extranjero desea solicitar la residencia permanente deberá encontrarse en situación de legalidad puesto que si se encuentra en situación irregular su solicitud se inadmitirá a trámite. Los únicos supuestos que excluye la Disposición Adicional Cuarta, apartado siete , donde un extranjero puede presentar una solicitud estando en situación irregular son los de residencia temporal por circunstancias excepcionales del artículo 31,1 pero no ocurre así con los supuestos de residencia permanente del artículo 32 .

En el presente supuesto, la actora entró en el Reino de España el día 14 de febrero de 2007 con un visado de estancia que la habilitaba para permanecer en el territorio nacional exclusivamente durante un plazo de 90 días, es decir que caducaba el día 14 de mayo de 2007. La solicitud que origina el presente expediente se formula el 11 de junio de 2007. Sin embargo, la demandante no cumplió con el título habilitante que le permitía la estancia en España durante ese plazo de tiempo y permaneció en situación irregular, situación en la que la actora se coloca voluntariamente desde el momento que no atiende al visado que permite no sólo su entrada sino también la forma y duración que puede permanecer en España. El día 11 de junio de 2007 solicita una autorización de residencia permanente y lo hace en situación irregular, no tiene título que habilite su estancia o residencia en España, situación irregular que se menciona expresamente en la Disposición Adicional Cuarta, apartado siete , como supuesto legal que habilita a la Administración para inadmitir la solicitud. Esta inadmisión resulta lógica en relación al sistema que antes hemos expuesto, evitando situaciones fraudulentas donde el extranjero dispone de un tipo de visado que posteriormente desconoce y se coloca en situación irregular. Únicamente puede ser admitida la solicitud de un extranjero irregular si lo interesado es uno de los supuestos de residencia temporal por circunstancias excepcionales pero no puede aprovecharse de esa situación de irregularidad para interesar la residencia permanente que es el título que habilita para residir indefinidamente en España y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles, y sólo podrá ser solicitado mediante su vinculación a un visado que así lo autorice, conforme al artículo 25 bis, visado que es exigible en estos supuestos, ya que, como podemos comprobar el artículo 32 no dice que el visado no sea exigible, a diferencia de la claridad sobre este aspecto del artículo 31,1 .

En idéntico sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 2 de Marzo de 2007 . Por último, debemos tener en cuenta, por un lado, que el artículo 32 establece que la residencia permanente se concederá a los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada -residencia temporal que es la situación de un extranjero que ha dispuesto de autorizaciones de residencia temporal durante ese plazo- y no será exigible ese plazo de cinco años en supuestos de especial vinculación con España. Es decir, que el precepto exceptúa el plazo pero no la estancia o residencia temporal legal en España. El artículo 72 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no puede ser contrario a la norma con rango de Ley, por ello, el inciso tercero permite en determinados supuestos que se conceda la residencia permanente a extranjeros que no lleven un tiempo de residencia legal de cinco años en el territorio español pero lo único que exceptúa el precepto es el plazo de residencia pero no la legalidad de su situación, conforme a los artículos 25 bis y 32 y la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 .

Por otro lado, no procede en este juicio contencioso-administrativo entrar a examinar si la actora dispone o de arraigo en España puesto que ello es contemplado en los supuestos del artículo 31,3 de la Ley Orgánica 4/2000 y el artículo 45 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre , pero se trata de supuestos que dan lugar a una autorización de residencia temporal mientras que lo pedido por la actora es una autorización de residencia permanente.

Todo lo anterior conduce a la Sala a la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia impugnada". Es decir, se trata de supuestos análogos y por tanto ya que el SR. Iván , no poseía visado y se hallaba en situación irregular, procedía la inadmisión a trámite tal como así se hizo por parte de la Administración y ello con independencia de su origen conforme a lo explicado.

CUARTO.- Dadas las circunstancias, donde se revoca la Sentencia pero se desestima la pretensión, no procede imponer las costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Rodríguez, en nombre y representación de Don Iván , contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres , revocamos la misma por los motivos expresados si bien desestimamos la apelación en cuanto al fondo. Ello sin imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de lo Contencioso-administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.