Sentencia Administrativo Nº 212/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 20/2014 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000020 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00482/2014

Demandante:JIMENEZ ALVAREZ, S.L.U.

Procurador:JORGE DELEITO GARCIA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Madrid, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 20/2014que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Jorge Deleito García en nombre y representación de la entidad JIMENEZ ALVAREZ S.L.U.,frente a la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Central) representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 354.739,78 euros. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha 31 de enero de 2014, el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, fue entregado a la misma para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 1 de diciembre de 2014, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, anulando los actos administrativos recurridos.

TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien contestó a la misma mediante escrito presentado el 13 de enero de 2015 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Admitido el proceso a prueba ,con el resultado obrante en autos, presentadas conclusiones, en las que las partes se ratificaron en sus respectivas posiciones, la Sala señaló, por medio de providencia, la audiencia del 28 de abril de 2016 como fecha para la votación y fallo de este recurso, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación procesal de la entidad JIMENEZ ALVAREZ S.L.U.la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 3/10/2013, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de fecha 23 de diciembre de 2010, recaída en la reclamación económico-administrativa n° 41/1553/2008, relativa a liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, periodo 2002.

La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos fácticos que, a renglón seguido, se relacionan:

' PRIMERO.-Iniciadas actuaciones inspectoras en 15 de marzo de 2007, la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Andalucía, incoó a la recurrente en fecha 22 de octubre de 2007, acta de disconformidad, modelo A02 n° 71361702, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, emitiéndose el preceptivo informe ampliatorio.

Presentado en 7 de noviembre de 2007 escrito de alegaciones, el Inspector Jefe dictó en 27 de diciembre de 2007, notificado en 10 de enero de 2008, acuerdo de liquidación confirmando la propuesta inspectora, resultando una deuda a ingresar por importe de 354.739,78 euros, de los que 288.371€ correspondían a cuota y 66.368,78 € a intereses de demora.

SEGUNDO.-Del acta, informe y acuerdo derivaba, en síntesis, lo siguiente:

Las actuaciones inspectoras tuvieron carácter parcial limitándose a comprobar 'la procedencia del acogimiento a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios y su correcta cuantificación'.

El obligado tributario durante el ejercicio figuraba dado de alta en el epígrafe IAE (Empresario) 721.3 relativo al transporte de viajeros por carretera.

En 29 de julio de 2002 vendió su concesión administrativa de transporte de viajeros por carretera entre El Viso y Sevilla a EMPRESA CASAL SA por 1.803.036 euros, reconociendo un beneficio extraordinario en la operación de 1.696.300,02 € e integrándolo en la base imponible de dicho periodo.

Mediante escritura pública de 25 de octubre de 2002, se constituyó la sociedad mercantil JIMSAR 2002, SLU, suscribiendo el obligado tributario el 100% del capital social cifrado en 3.010 €. Posteriormente, el 18 y 22 de diciembre de 2002, esta sociedad amplió capital por un importe de 1.083.040 € que suscribió en su totalidad la recurrente.

En aplicación del párrafo b) del apdo. 3 del art. 36 ter de la LIS , JIMÉNEZ ALVAREZ SL practicó en su declaración una deducción de 288.371€ .

La inspección consideró no aplicable la deducción al estimar que las participacionesadquiridas no eran válidas como elementos objeto de reinversión.

TERCERO.-Frente al anterior acuerdo de liquidación promovió la interesada, en fecha 8 de febrero de 2008, reclamación económico-administrativa n° 41/1553/2008 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía realizando, en el momento procesal oportuno, las correspondientes alegaciones.

Y en fecha 23 de diciembre de 2010, el Tribunal Regional dictó Resolución en primera instancia acordando desestimar la reclamación confirmando el acto Impugnado.'

SEGUNDO.- La normativa aplicable al núcleo de la controversia que nos ocupa viene dada por el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, que en su redacción vigente en el ejercicio 2002, disponía:

«1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por 100 de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

(...)

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de las mismas, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.

4. Plazo para efectuar la reinversión.

a) La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo.

La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

6. Mantenimiento de la inversión.

a) Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdida justificada, hasta que se cumpla el plazo de cinco años, o de tres años si se trata de bienes muebles, excepto si su vida útil conforme al método de amortización de los admitidos en el artículo 11 de esta Ley, que se aplique, fuere inferior.

b) La transmisión de los elementos patrimoniales objeto de la reinversión antes de la finalización del plazo mencionado en el apartado anterior determinará la pérdida de la deducción, excepto si el importe obtenido o el valor neto contable, si fuera menor, es objeto de reinversión en los términos establecidos en el presente capítulo. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se regularizará en la forma establecida en el artículo 143.3 de esta Ley.

TERCERO.- La inspección no considera apta la reinversión en participaciones de la entidad JIMSAR 2002 SLU. Señala la inspección que más que una reinversión, lo que se ha producido es una mutación o desplazamiento patrimonial a favor de una entidad íntegramente participada, no habiendo destinado la sociedad participada los fondos recibidos a la financiación de inversiones en elementos adecuados para la aplicación del incentivo fiscal y derivando del expediente la falta de actividad de dicha sociedad participada.

La demanda alega:

a) Cumplimiento de la norma. La normativa del Impuesto vigente en el ejercicio 2002 no establecía más requisito que éstas otorgaran una participación no inferior al 5% sobre el capital social de las mismas y que no se tratara de participaciones en entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal, por lo que no procede exigir más requisitos de los que se indicaban en el articulo 36 ter. 3. b) de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades.

b) Falta de motivación o sustento de la regularización .El argumento utilizado por el órgano inspector radica en el incumplimiento del fin de la norma, ypor tanto en una simulación o actuación pretendida con la única intención de acogerse a un derecho que la Administración intenta demostrar por evidencias que no resulta de aplicación.

c) Existencia de actividad económica en los ejercicios 2003 a 2006.

CUARTO.- La Abogacía del Estado sostiene, que la reinversión, aunque se haga en una entidad vinculada, tiene que responder a la finalidad del precepto, que no es conseguir que las empresas transmitan bienes sin tributar sino lograr que las revalorizaciones surgidas de la transmisión no impidan o dificulten la sustitución de los bienes productivos transmitidos por los futuros bienes productivos de reemplazo en los que se reinvierte.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y sin necesidad de acudir a la simulación, la resolución impugnada se centra sobre la falta de actividad económica de la entidad participada como se pone de relieve, y no se discute, a través de la declaración del IS del ejercicio 2002 tal y como así recoge la Inspección, y sin que se aportase igualmente prueba de lo contrario en la vía económico administrativa. Sobre la alegación de la actora, relativa a los ejercicios 2003 a 2006, recordar que es en el ejercicio 2002, cuando deben concurrir los requisitos del artículo 36 ter, y o no concurriría su supuesto de hecho. La actividad económica que pueda realizar la sociedad interpuesta posteriormente no afecta a dicho precepto, puesto que no evita que la reinversión se haya hecho donde no había mantenimiento de actividad productiva.

En consecuencia, esta Sala respalda la conformidad a derecho de la resolución impugnada, y es plenamente aplicable al supuesto de autos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 4 de Junio 2012, R.C. 1767/2010 sobre 'deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. Improcedencia.'

En concreto se nos dice en su Fundamento de Derecho Segundo 'A la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, para entender aplicable el incentivo fiscal discutido se requeriría (A)una interpretación amplia del término reinversión combinada con (B)una exégesis literal del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 contraria al espíritu y a la finalidad de dicha norma. Ninguna de las dos es aceptable para esta Sala, que comparte la conclusión que alcanza la sentencia recurrida («la materialización de la reinversión realizada no es subsumible en el citado art. 36 ter de la Ley del Impuesto sobre Sociedades »), por lo que podemos adelantar el rechazo del único motivo de casación invocado contra la misma.

(A)Es indudable que el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 regulaba un beneficio fiscal, al que, por ende, no cabía otorgar un alcance extensivo; al contrario, había de ser objeto de una interpretación estricta, pues así lo demandaba el artículo 23.3 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), en su redacción aplicable ratione temporis.

Sólo una interpretación amplia del término reinversión, opuesta por ello a la que era procedente, habilita el entendimiento de que la operación acaecida en el caso de autos dio lugar a una reinversión, pues únicamente si se atiende a la forma y no al fondo cabe sostener que con ella pudo obtenerse algo siquiera distinto de lo que ya se tenía. La situación previa a la operación era que «xxxxxxxxxxxx» tenía un edificio sito en la callexxxxxxxxxx, Madrid, y la situación posterior es que «Ixxxxxxxxxxxx» detenta el 100 por 100 del capital de «xxxxxxxxxxxxxxx», cuyo único activo es precisamente el mencionado edificio, coincidiendo además en ambas sociedades el objeto social, el domicilio social y el administrador único.

(B)En la reciente sentencia de 30 de abril de 2002 (casación 928/10 , FJ 4º), examinando el mismo argumento que aquí esgrime la sociedad recurrente, esto es, la claridad del tenor literal del artículo 36 ter de la Ley, esta Sala y Sección ha manifestado que el incentivo fiscal que centra nuestra atención, al que precedieron el diferimiento por reinversión y la exención por reinversión, pretende idéntica finalidad: no penalizar fiscalmente la reinversión empresarial, tanto si se realiza directamente en elementos del inmovilizado afecto a una actividad económica como si se efectúa indirectamente mediante la adquisición de una participación suficiente del capital social de otra empresa.

Carecería de sentido, dejamos dicho, exigir que si se reinvierte en elementos del inmovilizado material o inmaterial deban estar afectos a la actividad económica, mientras que, si se hace en valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos, resultase irrelevante si dicha entidad realizaba o no una actividad económica.

Entendimos por ello que ya desde la redacción originaria del precepto no podía cumplirse la precitada finalidad si la reinversión se producía en una sociedad patrimonial inactiva, por lo que consideramos acertadas las contestaciones evacuadas por la Dirección General de Tributos a las consultas vinculantes V2560-05, de 26 de diciembre de 2005, V2565-05, de 27 de diciembre de 2005, y V0064-06, de 13 de enero de 2006, en las que se fundamentó la liquidación tributaria concernida por aquel pleito, mientras que, por el contrario, negamos el acierto a las consideraciones del Tribunal Económico-Administrativo Central, porque si bien el tenor literal del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 era claro, no cabe defender una exégesis contraria al espíritu y a la finalidad del mismo, aun cuando pueda amparase en su literalidad, dado que el artículo 12.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) dispone que «las normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil », esto es, «según el sentido propio de sus palabras», pero «en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas», y «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». Derivamos de lo argumentado que no era improcedente negar el beneficio fiscal con tal base, ni con ello se producía una aplicación retroactiva de la posterior regulación del incentivo examinado.

Pues bien, la mejora o el incremento de la actividad económica, objetivos últimos de la inversión (reinversión) empresarial, no pueden considerarse como resultados objetivamente perseguidos con la operación acaecida en el presente caso, de donde dimana que sólo una interpretación literal del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 opuesta a su espíritu y finalidad permitiría entender aplicable el incentivo fiscal discutido, no cabiendo tal resultado hermenéutico tampoco con la Ley General Tributaria de 1963 -la aquí aplicable-, puesto que su artículo 23.1 establecía que «las normas tributarias se interpretarán con arreglo a los criterios admitidos en Derecho», lo que suponía remitir de forma implícita al precitado artículo 3.1 del Código Civil '.

El recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo señalado, y sin necesidad de otros razonamientos, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto al ser ajustada a Derecho la Resolución del TEAC impugnada.

Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede su imposición a la parte recurrente, por haber visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que se aprecien razones que excluyan la aplicación de dicho criterio.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad JIMENEZ ALVAREZ SLUcontra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 3/10/2013, a que las presentes actuaciones se contraen, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho, con imposición de costas a la actora.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.