Sentencia Administrativo Nº 212/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 147/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00212/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:212/2016

Rollo deAPELACIÓNNº:147/2016

Fecha:21/10/2016

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ÁVILA. PO 235/2015

PonenteD. José Matias Alonso Millán

Letrado Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MLS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matias Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.147/2016, interpuesto por el Excelentísimo Ayuntamiento de Cebreros, representado por la procuradora doña Esther Araujo Herránz y defendido por la letrada Sra. López Veneros, contra la sentencia 79/2016, de fecha 6 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 235/2015, por la que se estima el recurso interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de ilegalidad contra los actos realizados en contra de la normativa urbanística por el titular de la parcela número NUM000 de URBANIZACIÓN000 .

Es parte apelada don Ambrosio , representado por la procuradora doña Ana Marta Miguel Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 235/2015 se dictó sentencia de fecha 6 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

'Se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Farelo Leal, en representación de Dº Ambrosio , defendido por el Letrado Sr. Santaolalla del Ojo , en el que se impugna la desestimación, por silencio administrativo, de la declaración de ilegalidad de las obras denunciadas en la Parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ' y la adopción de medidas de demolición y reposición solicitadas por el recurrente al Ayuntamiento de Cebreros, así como el Decreto de la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento, por la que se rechaza la emisión del certificado presunto solicitado al efecto, a los que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, estimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:

1.-No conformes, ni ajustadas a derecho la actuación y resolución administrativas impugnadas.

2.-Ilegales las obras denunciadas, a las que se refiere la presente litis, llevadas a cabo en la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de Cebreros, por carecer de licencia municipal y/o incumplir las normas urbanísticas de aplicación referidas en esta sentencia, debiendo ordenar al Ayuntamiento de Cebreros que adopte las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de la legalidad urbanística, con las demoliciones que sean precisas al efecto, condenando a la Administración Local demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a cumplirlos.

3.-Todo ello, con imposición al Ayuntamiento demandado de las costas procesales causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2016.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se terminaba solicitando se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia número 79/2016, de 6 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ávila , y en su lugar se dicte resolución por la que se estimen las pretensiones formuladas en su momento, consistentes en que se desestime el recurso contencioso-administrativo número 235/2015, al concurrir la causa de inadmisibilidad contenida en el artículo 69-c), en relación con el artículo 58 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ; de no atender a ello, que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso formulado; todo ello con condena a las costas de la primera instancia a la parte actora, así como la del presente recurso de apelación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139-2 de la Ley 29/1998 .

Por su parte, la apelada, por escrito de fecha 13 de julio de 2016, solicitó la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia e imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matias Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.-Se infringe el artículo 218.1 de la Ley 1/2000 , por incurrir en vicio de incongruencia omisiva, contraviniendo también el artículo 33 de la Ley 29/1998 . Se incurre en incongruencia omisiva por que no se pronuncia la sentencia sobre una cuestión trascendental, como es la aplicación o no del artículo 43-3-a) de la Ley 30/1992 . En 6 ocasiones se ha formulado la pretensión; la última en el escrito de solicitud de complemento de la sentencia de 15 de mayo de 2016 .

2.-No estando en discusión que el escrito de 22 de diciembre de 2014 es una denuncia, y que las denuncias dan lugar, en su caso, a la apertura de procedimientos de oficio, es indicado que la apertura del procedimiento tiene lugar por virtud del Decreto del Señor Alcalde de Cebreros de 7 de octubre de 2015. Por ello es de interés para este pleito que la sentencia se pronuncie sobre el extremo de la aplicación del indicado precepto, pues para saber si un procedimiento ha caducado es fundamental conocer la fecha de inicio del cómputo, y ésta difiere en los procedimientos que se abren de oficio y en aquellos que se inician a instancia del interesado. La actuación judicial vulnera los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva en que pueda producirse indefensión, a un proceso con todas las garantías, vulnerando el artículo 24 de la Constitución .

3.-La parte se pregunta cuándo ha recurrido la actora la desestimación por silencio del expediente surgido del Decreto de 7 de octubre de 2015. La afirmación de lo expresado en el final del fundamento de derecho segundo de la sentencia debió llevar a la desestimación integrada del recurso contencioso-administrativo interpuesto. Si Su Señoría asume la tesis de esta parte, que el inicio del expediente es la fecha del Decreto de 7 de octubre de 2015, no cabe afirmar que se podía recurrir en escrito de 18 de septiembre de 2015. Es una absoluta incongruencia.

4.-Desde el principio venimos afirmando que se estaba siguiendo un procedimiento cuando estaba abierta la vía administrativa. Por ello este recurso de apelación debe estimarse, declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. La sentencia no ha respetado lo establecido en el artículo 33 de la Ley 29/1998 .

5.-La actuación de Su Señoría está adoptada sin cobertura legal. La parte actora, si hubiese querido hacerlo, podría haber hecho uso de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 29/1998 , en orden a solicitar la ampliación del recurso al Decreto de 7 de octubre de 2015, cuestión que no ha hecho. La otra posibilidad sería que Su Señoría hubiere utilizado la previsión contemplada en el apartado 2 del artículo 63 de la Ley 29/1998 .

6.-Se ha resuelto sin la participación de esta apelante sobre el que desde el Decreto de 7 de octubre de 2015 hasta el Acuerdo de 25 de enero de 2016 han transcurrido más de tres meses.

7.-Su Señoría ha resuelto sobre un extremo, inaudita parte, infringiendo lo dispuesto en los artículos 218 de la Ley 1/2000 y 33 de la Ley 29/1998 ; tampoco tiene razón en orden a que haya concluido el plazo de tres meses desde el Decreto de 7 de octubre de 2015 hasta el 25 de enero de 2006, pues no analiza la Providencia de 11 de noviembre de 2015 donde se acuerda la suspensión. La suspensión sólo se levanta con el Acuerdo de 25 de enero de 2016. Por ello, desde el 7 de octubre de 2015 al 11 de diciembre de 2015 transcurren dos meses y cuatro días. Se vuelve a reanudar el cómputo el 25 de enero de 2016, por lo que no transcurre el plazo de tres meses.

8.-El recurrente ha perdido la condición de interesado directo en el procedimiento, pues vendió la parcela NUM000 . La verdad nunca fue puesta en conocimiento del Juzgado. Se ha de recordar que la parte actora basaba su recurso en la condición de interesado con interés directo en tanto que colindante. Si no utilizaron la acción pública, entonces no cabe hacerlo en la vía jurisdiccional, todo ello sin perjuicio de lo que se ha dicho sobre el no agotamiento de la vía administrativa.

9.-La calificación de las tres posibles infracciones, incluso su existencia, está unido a que se cuente con la autorización del colindante, en este caso el actual propietario de la parcela NUM000 , que ya no es don Ambrosio . La sentencia no respeta lo establecido en el artículo 33 de la ley 29/1998 .

SEGUNDO.-A dicho recurso se opone la actora esgrimiendo los siguientes argumentos:

1.- El recurso de apelación consiste en una reiteración del escrito de contestación a la demanda de la instancia.

2.-La sentencia explica con detalle, y hasta en tres ocasiones, que la estimación del recurso contencioso deviene al ser contraria a derecho la denegación de la declaración de ilegalidad de las obras de demolición interesada sobre las actuaciones ejecutadas en la parcela. La resolución impugnada no puede ser más expresiva: expone la obligación de resolver el procedimiento administrativo promovido a instancia de particular en diciembre de 2014, obligación legal del Ayuntamiento que no ha cumplido y que es una cuestión distinta de la posibilidad de que esa Administración haya decidido iniciar con posteridad un expediente de restauración de la legalidad.

3.-La sentencia también justifica que las medidas de protección y restauración de la legalidad urbanística vulnerada deben ser ejercitadas dentro de los plazos legales, que no significa que la Administración pueda resolverlas discrecionalmente hasta el final de ese período.

4.-Elementos esenciales para resolver la pretensión de la demanda son el informe técnico del arquitecto municipal de 25 de febrero de 2014, que concluye que las obras denunciadas son actos contrarios a la normativa urbanística. Consta también que el plazo de tres meses concedido al infractor para presentar proyecto de legalización, se ha también incumplido.

5.-Ante la ausencia de actuaciones o respuestas del Ayuntamiento a las obras ilegales, se interpone el 18 de septiembre siguiente recurso contra la desestimación presunta de la declaración de ilegalidad y derribos solicitados. Es tras el Decreto judicial, de 25 de septiembre de 2015, cuando el Ayuntamiento decide iniciar otro expediente de restauración de la legalidad con fecha 7 de octubre de 2015. No se recurre contra ningún expediente de restauración.

6.-La incoación de un expediente de restauración en octubre de 2015 es una decisión de la Administración que no puede suspender ni dejar sin resolver el procedimiento judicial.

7.-La emisión de informes no preceptivos no suspenden, de acuerdo con el artículo 82 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 42.5.c) de la misma ley , y sin olvidar que los informes se solicitaron para el expediente sancionador y no el de restauración.

8.-Basta pensar que la Administración puede dictar un sinfín de expediente de restauración, pues la caducidad no impide la incoación de otros posteriores, evitando cualquier eficacia de la acción pública y en definitiva el conocimiento judicial de los despropósitos urbanísticos que no se resuelven.

9.-Esta Sala ha fijado también que el plazo de tres meses de legalización no es para formular alegaciones, sino únicamente para poder presentar el proyecto demostrativo de la compatibilidad de las obras sin licencia al ordenamiento urbanístico.

10.-A la sentencia no se le escapa los contradictorios actos dictados por la demandada, advirtiendo en el mes de abril de 2013, respecto de la licencia de obra menor otorgada al propietario de la parcela, en que se especifica que no permitía ninguna construcción de muros de contención ni la modificación de la rasante.

11.-Respecto a la caducidad del segundo expediente, también concluye que no consta ni la legalización ni tampoco la suspensión del mismo, pues los nuevos informes municipales solicitados no suspenden el plazo para resolver, y que además en el expediente de restauración caducado no hay declaración definitiva de caducidad y sí sólo una propuesta de resolución.

12.-En la demanda consta que se ejercita la acción para la declaración de ilegalidad de las obras y medida de derribo, no sólo por ostentar la cualidad de propietario colindante afectado y perjudicado directamente, sino también en ejercicio y virtud de la acción pública reconocida para el ámbito urbanístico. La acción pública se reconoce por la ley a toda persona con capacidad jurídica.

TERCERO.-No se entiende la alegación formulada en el recurso de apelación por parte de la Administración respecto de la falta de legitimación de la parte actora por carecer de interés, al haber enajenado la parcela. El artículo 150 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León establece que será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales contencioso-administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los planes, programas, proyectos, normas y ordenanzas, por lo que perfectamente está legitimada la parte actora para interponer este recurso contencioso-administrativo. Por otra parte, en la propia demanda, en el fundamento de derecho II, relativo a la legitimación, expresamente se establece que 'está el actor legitimado activamente, en ejercicio de la acción pública urbanística y como propietario de parcela colindante, y por tanto con interés directo'.Por tanto, sigue estando legitimado en el ejercicio de la acción, que además no sería preciso que se hiciese constar en la demanda el ejercicio de la acción pública.

CUARTO.-Por lo que respecta a la alegación de que no era un acto firme, procede indicar que este recurso se interpone contra la desestimación presunta de la petición formulada en escrito presentado el día 7 de octubre de 2015, no recurriéndose en ningún momento el acuerdo de incoación de fecha 7 de octubre de 2015 (folios 193 y siguientes del expediente administrativo). Es precisamente este acuerdo de fecha 7 de octubre de 2015 el que no puede ser objeto de recurso por cuanto que en principio es un acto de trámite.

Debemos observar que la Ley de Urbanismo de Castilla y León no establece plazo para resolver los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, no recogiendo plazo tampoco el Reglamento de Urbanismo, por lo que se debe acudir a la normativa general establecida en la Ley 30/92, que en su artículo 42.3 establece que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses, comenzando a computarse el plazo, en los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación y, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Por tanto, presentada la solicitud con fecha 19 de octubre de 2013, en principio el plazo en el que se debería haber notificado la resolución terminaría el día 19 de enero de 2014; e incluso aun cuando se considerase iniciado de oficio, tenemos que el acuerdo de incoación se adopta con fecha 8 de abril de 2014 (folio 62 del expediente administrativo), por lo que la fecha en que se debiera notifica la resolución para que no se produjese desestimación por silencio administrativo sería el día 8 de julio de 2014. Lo cierto es que para cuando se incoa el expediente de restauración de la legalidad, ya se había desestimado por silencio administrativo la petición formulada por escrito presentado el día 19 de octubre de 2013, que solicitaba acordar iniciar el expediente de restauración de legalidad y sancionador que prescribe la ley. Aun así, si tenemos en cuenta la incoación del procedimiento de oficio acordada por resolución de fecha 8 de abril de 2014, si tenemos en cuenta el plazo de tres meses, si tenemos en cuenta que esta resolución se notificó en fecha que no consta, pero siempre antes del 12 de mayo de 2014, pues en esa fecha presenta escrito de alegaciones don Pablo Jesús (folio 67 del expediente administrativo), si tenemos en cuenta que igualmente pudo estar suspendido el expediente hasta que formuló informe el arquitecto municipal, en fecha 13 de mayo de 2014 (folio 75 del expediente administrativo), como muy tarde y de forma muy exagerada la resolución debería haberse dictado y notificado para el día 12 de noviembre de 2014 (considerando que los tres meses para presentar la documentación terminarían el 12 de agosto de 2014). Es lo cierto que no consta se haya dictado resolución en este expediente sobre el fondo, sino que por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 26 de noviembre de 2014 se acuerda declarar la caducidad de este procedimiento.

No obstante declararse la caducidad de este procedimiento en esta fecha, se sigue sin resolver por resolución expresa la petición formulada con fecha 19 de octubre de 2013, por lo que respecto de esta petición se debe entender desestimada la solicitud por silencio administrativo, quedando abierta la vía judicial, conforme al artículo 43 de la Ley 30/1992 . Por ello, no procede en este supuesto concreto aplicar el artículo 44.2 de la misma Ley , por cuanto que si bien es un procedimiento que establece potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, lo cierto es que también existe una petición formal por parte de un perjudicado de la actuación anormal de la administración y un titular de una acción pública por esta actuación anormal, por lo que respecto del mismo debe considerarse como una desestimación por silencio administrativo de su solicitud, y por tanto debe considerarse una resolución desestimatoria que es firme en vía administrativa, quedando abierta la vía jurisdiccional.

Por otra parte, esta solución es la única admisible al amparo del artículo 24 de la Constitución , pues se aprecia una voluntad claramente reacia de la Administración a hacer cumplir las obligaciones que impone la legislación urbanística, pues lo lógico y normal es que inmediatamente que se hubiese dejado caducar el expediente administrativo, se hubiese acordado la incoación de un nuevo expediente administrativo (al no haber prescrito la acción para exigir la restauración de legalidad urbanística), y no esperar hasta el 7 de octubre de 2015 para incoar expediente de restauración de legalidad urbanística, a la vista indudablemente de que se había presentado demanda con fecha 18 de septiembre de 2015.

El hecho de que el Ayuntamiento esté todavía en plazo para poder incoar un nuevo procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, no priva al administrado para recurrir la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada, pues en ese caso estaría el administrado a merced de lo que quisiera hacer la Administración, sin que en ningún momento pudiera ejercer adecuadamente sus acciones y obtener la tutela judicial efectiva, pues bastaría con que la Administración no resolviese sus procedimientos dando lugar a la caducidad de los mismos e incoando sucesivos procedimientos que sucesivamente fuesen declarados caducados por falta de actividad de la Administración, hasta que hubiese prescrito la acción para poder exigir la restauración de la legalidad urbanística.

Por otra parte, no procede, como bien hizo la Juez de instancia, suspender el procedimiento judicial por el hecho de que la Administración haya decidido incoar el procedimiento administrativo. Otra cosa distinta es que, resuelto por resolución firme, pudiera dar lugar en su caso a considerar satisfecha extraprocesalmente la reclamación formulada, pero en ningún caso estimar causa de inadmisión por no agotamiento de la vía administrativa, que es lo pedido en la contestación a la demanda.

Llegados a este extremo, realmente el expediente incoado por resolución de 7 de octubre de 2015 no se ha resuelto, sino que se ha realizado el requerimiento a don Pablo Jesús para que dentro del plazo de tres meses solicité la correspondiente licencia de legalización, conforme al artículo 343.3.b) del Reglamento de Urbanismo , por lo que no existe posibilidad de solicitar la ampliación del recurso a otra nueva resolución.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas causadas en esta apelación, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación núm.147/2016, interpuesto por el Excelentísimo Ayuntamiento de Cebreros, representado por la procuradora doña Esther Araujo Herránz y defendido por la letrada Sra. López Veneros, contra la sentencia 79/2016, de fecha 6 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 235/2015, por la que se estima el recurso interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud de declaración de ilegalidad contra los actos realizados en contra de la normativa urbanística por el titular de la parcela número NUM000 de URBANIZACIÓN000 .

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.