Sentencia Administrativo Nº 212/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 17/2014 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00212/2016

RECURSO núm. 17/2014

SENTENCIA núm. 212/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 212/16

En Murcia a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso administrativo nº. 17/14, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía de 1.500 euros, y referido a: sanción construcción en rambla sin autorización

Parte demandante:

TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y dirigida por el Letrado D. Antonio P. Molina García.

Parte demandada :

LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO(Confederación Hidrográfica del Segura) representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 20 de diciembre 2013, dictada por el Sr. Comisario de Aguas, por Delegación del Sr. Presidente de dicha Corporación, que resolvió imponer a la Sociedad recurrente una sanción de 1.500 ? por la realización de obras en el cauce de una rambla sin autorización administrativa, así como la reposición del terreno a su estado anterior, con apercibimiento de multas coercitivas y en su caso ejecución subsidiaria. Por la colocación de postes para cableado aéreo de telefonía. Y según denuncia de la Guardería Fluvial de fecha 17-10-2012. En el expediente D-140/2013.Los hechos fueron tipificados como infracción en el articulo 116.3 d ) y e) de la Ley de Aguas (RDL 1/01, en relación con al artículo 315 c ) y d) del Reglamento del Dominio Publico Hidráulico , sancionable con una multa de hasta 10.000 euros, conforme al artículo 117 de la Ley de Aguas .

Pretensión deducida en la demanda:

Se dicte sentencia por la que declare la nulidad de la resolución recurrida, por prescripción de la infracción leve y no estar ajustada a derecho aquélla, con costas a la Administración demandada la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 24 de enero de 2014 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.- Se acordó el recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Se acordó trámite de conclusiones, y evacuado y se señaló para la votación y fallo el día 4 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sociedad recurrente fue sancionada por la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 20 de diciembre 2013, dictada por el Sr. Comisario de Aguas, por Delegación del Sr. Presidente de dicha Corporación, que resolvió imponer a la Sociedad recurrente una sanción de 1.500 ? por la realización de obras en el cauce de una rambla sin autorización administrativa, así como la reposición del terreno a su estado anterior, con apercibimiento de multas coercitivas y en su caso ejecución subsidiaria. Por la colocación de postes para cableado aéreo de telefonía. En varias ramblas, Coordenadas UTM HUSO 30, ETRS89, X616695Y4170344RIO GUADALENTIN en DN VGG-D53/!2 y X620055Y4161846RAMBLA DE LAS CANTERAS. En VGGD56/12.

- Los hechos fueron tipificados como infracción en el articulo 116.3 d ) y e) de la Ley de Aguas (RDL 1/01, en relación con al artículo 315 c ) y d) del Reglamento del Dominio Publico Hidráulico , sancionable con una multa de hasta 10.000 euros, conforme al artículo 117 de la Ley de Aguas .

La resolución sancionadora señala, como más significativo, los siguientes extremos:

1) Que se ha realizado la construcción sin autorización, que es necesaria según el artículo 2 y 6 de la Ley de Aguas , que establecen respectivamente las zonas de dominio público hidráulico y que las márgenes de los cauces públicos están sujetas en toda su extensión longitudinal a una zona de servidumbre de 5 metros para uso del suelo y las actividades que se desarrollen.

2) En el caso se ha actuado en zona de dominio público hidráulico y de uso limitado, sin la preceptiva autorización de este organismo, que es el único titular de la competencia ( articulo 23 Ley de Aguas ).

3) En cuanto a la prescripción, al tratarse de la ocupación de una zona de dominio público hidráulico, participa del régimen jurídico de los bienes públicos de Estado, de acuerdo con la clasificación realizada en el artículo 2 de la Ley de Aguas , siendo tales bienes imprescriptibles, inembargables e inalienables ( art. 132 CE ).

4) Se trata además de una infracción de efectos permanentes, así denominada por la doctrina, por lo que los plazos para el cómputo de la prescripción de la infracción no comienza hasta que cesa la efectiva lesión al bien jurídico, lo que a la fecha del momento no se había producido, por lo que rechaza la prescripción.

5) Las infracciones administrativas permanentes prolongan su realización en el tiempo, persistiendo la acción u omisión descrita por el tipo sancionador a lo largo de un tiempo (por ejemplo ejercer una actividad sin licencia o incumplir un requerimiento o una determinada obligación).

6) La jurisprudencia ( STS 20 noviembre 2007 ) considera infracciones permanentes 'aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un solo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor, caso de desarrollo en el tiempo de actividades sin las preceptivas autorizaciones y otros supuestos semejantes'. El cómputo para la prescripción comienza en estos casos desde el cese de la actividad ilegal o desde que se eliminó la situación ilícita.

El requisito de la autorización no puede ser sustituido por una actuación unilateral del interesado, aunque pueda ser objeto de autorización incluso en los mismos términos en que se está realizando.

En cuanto a la existencia de riesgo la experiencia ha demostrado que en caso de grandes avenidas, los elementos extraños (no naturales), como es la arqueta denunciada, situados en cauces públicos, son arrastrados aguas abajo provocando mayor poder de erosión y destrucción de la aguas, aumentando los daños y perjuicios producidos en los propietarios de fincas colindantes, pudiendo incluso bloquear el cauce e interrumpiendo el curso del agua, provocando desbordamientos e inundación de fincas colindantes, con riesgo hasta para las personas.

SEGUNDO.- La parte actora alega en demanda lo siguiente:

-Duplicidad de expedientes denuncia en el VGG-D56/12 y en la denuncia VGG 90/12, que son los mismos hechos que en las denuncias D45/12 y D80/!2.

-La colocación de los postes fue en el año 1971 y 1988.

Y que las telecomunicaciones fijas realizan servicio de interés general con la consideración de servicios públicos. En el caso se ha producido la prescripción de la supuesta infracción cometida y la orden de restablecimiento.

La prescripción de la infracción leve, por cuanto el expediente sancionador se inicio el día 11 de marzo de 2013 y colocación de los postes fue en el año 1971 y 1988.

Por tanto ha transcurrido más de seis meses desde la supuesta comisión de la infracción, dado que se trata de una infracción leve según el artículo 327 del RDL 1/2001, con remisión al artículo 132.1 de la Ley 30/1992 , a contar desde el día en que se hubieran cometido. Y la actividad infractora no puede ser considerada como continuada, pues según esa doctrina no prescribiría nunca las infracciones correspondientes a construcciones realizadas sin autorización. Además del plazo de seis meses para la prescripción de la infracción, hay otro plazo de quince años para reponer las cosas a su estados primitivo o de reparar los daños causados al dominio público, plazos ambos que en el caso han sido ampliamente rebasados y señala la ST de esta SALA nº215/13 de 18 de marzo . Añade la inexistencia de infracción y subsidiariamente indebida graduación de la sanción, alegando al respecto de que no existe en la recurrente el más mínimo indicio de culpabilidad en su actuación. Y se ha solicitado autorización y legalización en el Expediente INF 612713.

La Abogacía del Estado, sin poner en duda que hubiera alguna autorización para atravesar el cauce de la Rambla Coordenadas UTM HUSO 30, ETRS89, X616695Y4170344 RIO GUADALENTIN y X620055Y4161846 RAMBLA DE LAS CANTERAS.

Y que las obras no están amparadas por autorización. Defiende la correcta tipicidad apreciada y la falta continuada y la proporcionalidad de la sanción impuesta de1.500?, así como la reposición del terreno a su estado anterior.

TERCERO.- Una vez examinadas todas las actuaciones, se comprueba la existencia de los postes de cableado eléctrico, por la denuncia de la Guardería fluvial y el reportaje fotográfico, a los folios 2 1,2 y 3 del EA.

El presente recurso se sigue por los postes de tendido eléctrico, en el expediente administrativo por sanción en el expediente D140/13. Hechos ocurridos en varias ramblas, Coordenadas UTM HUSO 30, ETRS89, X616695Y4170344RIO GUADALENTIN en DN VGG-D53/!2 y X620055Y4161846RAMBLA DE LAS CANTERAS. En VGGD56/12. Y es cierto, que existen otros expedientes por los mismos hechos pero en otras coordenadas. Postes de tendido eléctrico a lo largo de varios puntos. En VGG D45/2012. Pero este expediente es por los postes que constan en la denuncia, y en las concretas coordenadas que se señalan. Hechos acreditados por la denuncia de la Guardería fluvial, que goza de presunción de veracidad Art. 137,3 ley 30/1992 LPAC . Sin que exista duplicidad de expedientes.

Y no se desvirtúa los hechos que han sido sancionados, y que se comprueban en el expediente, que es la colocación de postes de tendido eléctrico, cuya fotografía consta al folio nº 1 y 2 del expediente, donde se comprueban la existencia de los postes, hechos no negados por la actora. Y los cables discurren por el cauce del RIO GUADALENTIN, y RAMBLA DE LAS CANTERAS.

Es evidente que los hechos son constitutivos de la infracción prevista en el art. 116 d) del referido Texto Refundido (tipifica como infracción la ejecución sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos o siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso); Art. 116,3, e) la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.

Infracción que ha sido calificada como leve de acuerdo con lo previsto en el art. 117.1 del mismo Texto Legal y con el art. 315 c) RDPH (considera infracción el incumplimiento de cualquier obligación establecida por la Ley de Aguas y en el presente Reglamento o la omisión de los actos a que obligan).

Junto a estos hechos, que viene amparados por la presunción que a las denuncias se viene confiriendo cuando son emitidas por el correspondiente funcionario público, como es de sobra conocido, también hay que tener en cuenta que se solicitó la legalización de la construcción. Con ello queda suficientemente acreditado el hecho de la realización de las obras en el cauce público, sin autorización, por lo que la tipicidad sin duda ha sido respetada en la resolución sancionadora, así como la graduación de la sanción, impuesta en la cuantía de 1.500 Euros, cuando el tope máximo serían 10.000 euros. Nada hay que objetar a la resolución sancionadora, que debe ser confirmada por sus propios argumentos, que la Sala comparte, y que han sido adecuadamente resumidos por la Abogacía del Estado, incluida la reposición del terreno con apercibimiento de multas coercitivas y ejecución subsidiaria. Atendiendo a que la denuncia constatando los hechos fue levantada el 17 de octubre de 2012, y que el expediente sancionador se incoa el 21 de febrero de 2013, notificado el 11 de marzo de 2013, según reconoce la propia sociedad recurrente, debe rechazarse la prescripción alegada, dado que la recurrente, según la manifestación de la actora relativa a las obras de colocación de los postes fue en el año 1971 y 1988., que es la única alegado por ella, no ha desvirtuado los hechos constitutivos que constituyen la infracción. Las sentencias indicadas en la demanda dictadas por esta Sala no constituyen antecedente suficiente para apreciar igualdad de situaciones jurídicas, por lo se considera que no son de aplicación los criterios en ellas tenidos en cuenta.

La actora acredita documentalmente que la CHS en Resolución de 26-11-13 en el expediente D61/2013 en RAMBLA de LOS PEÑONES Y RAMBLA DE FELI PURIAS; Y D62/13 por los mismos hechos, colocación de postes en rambla QUINTA DEL VALENCIANO Y CAUCE INNOMINADO EN CUESTA ARIAS, acuerda no imponer sanción alguna por prescripción de la falta leve, pero en esos casos solo tipificada la infracción en el art. 116,3 ,d) y solo mantiene la medida de restablecimiento. Y en igual sentido en el expediente nºD139/13 por los mismos hechos, colocación de postes en rambla.

Esta SALA y Sección en la misma deliberación del dia 4-03-2016, de la presente sentencia, pero en la nº 222/2016 de la misma fecha y entre las mismas partes, que resuelve el recurso nº. 316/14 interpuesto por la actora contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 26 de mayo de 2014, dictada por el Sr. Comisario de Aguas, por delegación del Presidente de dicha Corporación, que resolvió en el expediente D-532/13 también se alegan idénticos hechos. Y se llega a la misma conclusión que en la presente sentencia.

Para resolver la primera cuestión planteada consistente en determinar si ha prescrito la infracción leve sancionada procede partir de lo dispuesto en el art 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por R.D. 849/1986, de 11 de abril, en la redacción dada por el R.D. 1771/94, de 5 de agosto, que dispone que ' 1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años'.

En el presente caso, tratándose de una infracción leveprescribe a los seis meses, según el artículo 132 de la Ley 30/1992 , que añade 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable'.

Pues bien, respeto a la infracción consistente en haber ejecutado obras en el cauce de las ramblas sin autorización, es evidente que al no tratarse de una infracción continuada ni tampoco permanente el inicio del cómputo de la prescripción se produce en la fecha de la finalización de las obras, sin que en el presente caso se haya puesto en duda por las partes que las mismas estaban acabadas en la fecha en que se formularon las denuncias, el expediente sancionador se inicio el día 11 de marzo de 2013 y colocación de los postes fue en el año 1971 y 1988. (en que los postes ya estaban instalados), por lo tanto es evidente que cuando se notificó el inicio del expediente sancionador había transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de 6 meses referido.

Sin embargo la Administración no impone la sanción solamente por la comisión de la referida infracción (realización de obras sin autorización) tipificada en el art. 116 3.d ) del Texto Refundido de la Ley de Aguas 1/2001 , sino también por la prevista en el apartado e), esto es por la ocupación de las ramblas de forma permanente por los referidos postes. En este caso la infracción debe considerarse permanente y por lo tanto el plazo de prescripción no empieza a contarse hasta que la ocupación deja de realizarse,lo que supone que no pueda apreciarse la prescripción alegada.

La STS, Sección 6ª, de 4-11-2013 (recurso de casación 251/11 ) distingue claramente las infracciones continuadas de las permanentes señalando:

' A la infracción continuada se refiere el artículo 4.6, párrafo 2º, del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (RPEPS), que establece que '... será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'.

A diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta.

En el ámbito del derecho penal la diferenciación entre las distintas clases de infracciones tiene trascendencia a los efectos de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, como resulta del artículo 132.1 del Código Penal , que al lado de la regla general de que los plazos de prescripción se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción, establece reglas específicas para los casos de delito continuado y delito permanente, en que los plazos se computaran, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción o desde que cesó la conducta.

Estas reglas y criterios procedentes del Derecho Penal han tenido acogida en la jurisprudencia de esta Sala a la hora del cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones. En materia de protección de datos como la que nos ocupa, esta Sala ha distinguido, en sentencias de 7 de marzo de 2006 (recurso 1728/2002 ) y 20 de noviembre de 2007 (recurso 170/2003 ), entre infracciones continuadas, en los términos que las define el artículo 4.6 del RPEPS antes citado, y las infracciones permanentes, entendiendo como tales 'aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un sólo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor' , y la sentencia de 23 de mayo de 2011 (recurso 912/2011 ), también contempla un supuesto que califica como infracción permanente, derivada en ese caso de mantener los datos inexactos en el fichero de morosos tras la cancelación de la deuda, con la consecuencia de considerar que el plazo prescriptivo no empieza a computarse mientras se mantiene la infracción.'

Por lo tanto, como antes decíamos, en este caso no existe infracción continuada al no haber llevado a cabo la actora diversas acciones a lo largo del tiempo que infrinjan el mismo o semejantes preceptos jurídicos en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. No hay un concurso real de ilícitos. Pero en lo que respecta a la ocupación de las ramblas si hay una infracción permanente caracterizada por la ejecución de una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. De ahí que el cómputo de la prescripción deba realizarse desde que se deje de ocupar el cauce o su zona de policía.

Procede señalar además que el hecho de que el dominio público sea imprescriptible no afecta a la posible prescripción de la infracción cuando se den los requisitos exigidos por la Ley (transcurso del plazo previsto y ausencia de actos susceptibles de interrumpirlo).

Por último, la prescripción no afecta a la orden de restauración del orden jurídico perturbado consistente en que se reponga el terreno a su estado original, ya que es evidente que la referida medida va ligada a la infracción sancionada consistente en la ocupación de un cauce público o su zona de policía y en tal sentido debe prevalecer el principio constitucional de que el dominio público es imprescriptible ( art. 132.1 CE y 52.2 TRLA 1/2001). En cualquier caso el plazo sería de 15 años y no consta la fecha exacta en que los postes fueron instalados, pues mientras la actora dice que estaban colocados según afirman los vecinos (sin probarlo) desde hace 50 años, la Administración dice que se llevaron a cabo en fechas próximas a la denuncias, sin concretarlas, con lo que tampoco existen pruebas que demuestren que haya transcurrido un plazo de 15 años desde que los postes fueron instalados.

QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser el acto impugnado en lo aquí discutido conforme a derecho, en la medida de que la actora no ha aportado la autorización de la Confederación para instalar los postes, pese a saber que debía conseguirla, siendo indudable que se da el presupuesto de culpabilidad, a título de dolo o al menos de simple negligencia exigido para considerar cometida la infracción. Es evidente que de existir una autorización tanto la Confederación por constarle en sus archivos, como la recurrente lo sabría y esta última la habría aportado. No es de recibido que la actora diga que por los años transcurridos desde que instaló los postes (que no acredita) no pueda aportar dicha autorización.

Por lo demás la Sala también considera que se ha respetado el principio de proporcionalidad, ya que la sanción de 1.500 euros de multa se encuentra dentro del grado mínimo establecido.

El artículo 117.1 de la Ley de Aguas , del Texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, establece:

'1. Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes infracciones:

- Infracciones leve, multa de hasta 10.000 euros'.

Por último, el artículo 118.1 de la Ley de Aguas , texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, establece:

'1.- Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior.

En consecuencia la reposición del terreno a su estado anterior no es más que el restablecimiento de la legalidad vulnerada, y carece de contenido sancionador, sin perjuicio de la determinación definitiva de la autorización en su caso, para las obras definitivas de la conexión de telecomunicaciones que pudiera promover la recurrente, tal y como obra en el expediente informativo INF-612/2013, de 1 de octubre.

Y Sin perjuicio de lo que se pueda acordar la Administración ante la solicitud de autorización y legalización en el Expediente INF 612713.

CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser los actos impugnados no conformes a Derecho; y con expresa imposición de costas a la parte demandante ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre que establece el principio del vencimiento, en vigor desde el día 31 del mismo mes).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 17/14 interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 20 de diciembre 2013, dictada por el Sr. Comisario de Aguas, por Delegación del Sr. Presidente de dicha Corporación, que resolvió imponer a la Sociedad recurrente una sanción de 1.500?por infracción leve, por la realización de obras en el cauce de una rambla sin autorización administrativa, así como la reposición del terreno a su estado anterior, con apercibimiento de multas coercitivas y en su caso ejecución subsidiaria. Por la colocación de postes para cableado aéreo de telefonía. Y según denuncia de la Guardería Fluvial de fecha 17-10-2012. En el expediente D- 140/2013, que se confirma por ser los actos administrativos impugnados, en lo aquí discutido, conformes a derecho.

Y con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.