Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00212/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono:Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0001378
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000160 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Roque
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 160/2020
SENTENCIA Núm. 212/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José Mª Pérez-Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 212/21
En Murcia a trece de abril de dos mil veintiuno.
En el rollo de apelación nº 160/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 48/20, de fecha 9 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 193/19 , en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante Roque representado por el Procuradora Sra. Pontones Lorente y asistido del letrado D. Juan Francisco Ros del Baño. Y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y sobre expulsión y prohibición de entrada en España del art. 53,1) LOEX; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para votación y fallo; y se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 25 de marzo de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso interpuesto por apelante Roque nacional de MARRUECOS, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 1 de marzo de 2019 recaída en el expediente nº NUM000, que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante tres años, por estancia irregular infringir el art. 53,1) de la L.O. 4/2000 , reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOEX. Acto que se confirma a excepción del tiempo de prohibición que se reduce a un año, y sin costas. Datos que constan en la Resolución de la Delegación del Gobierno. Y alegaba la nulidad de la resolución.
Y el Juzgador analiza los motivos expuestos por la recurrente. Y con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115 CE. Y la reciente STS 980/2018, de 12 de junio . Que no concurre ninguna de las excepciones del art. 6 de la Directiva o en alguno de los supuestos del art. 5.
El apelante reitera los argumentos expuestos en primera instancia, y concreta: atipicidad de la conducta y la falta de proporcionalidad.
Y señala que distinguir dos procedimientos distintos: uno, el de 'EXPULSIÓN' propiamente dicho, que recoge los supuestos previstos en el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , y otro, el llamado de 'DEVOLUCIÓN', para los supuestos del artículo 58.2, caso ante el que nos encontraríamos.
En efecto, el supuesto para el cual está contemplada la devolución es el pretender entrar ilegalmente en España ( artículo 58.2.b) de la Ley Orgánica 4/2000 ), mientras que lo que tipifica el artículo 53.1.a) es el encontrarse irregularmente en territorio español, es decir, la irregularidad sobrevenida. En el ámbito del Derecho administrativo sancionador son de aplicación los mismos principios que rigen en el procedimiento penal, siendo uno de los más relevantes el de la interpretación restrictiva de las normas penales, estando absolutamente vedada la posibilidad de usar un criterio de analogía. Para el caso de que pudiera entenderse que el supuesto de hecho fuera encuadrable en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , la sanción impuesta en su día, que es ratificada parcialmente por la sentencia que ahora recurrimos, consistente en la expulsión del territorio con prohibición de entrada por un período de UN AÑOS (al haberse decretado la nulidad parcial de la resolución impugnada) tampoco resultaría adecuada.
Y ello de conformidad con el principio de proporcionalidad, puesto que hay que tener en cuenta la escasa gravedad y la ausencia de trascendencia de los hechos y la falta de antecedentes del inculpado.
Tal criterio de proporcionalidad aparece expresamente ensalzado en el artículo 55.3 de la LO 4/2000 , al expresar que:
'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción o su trascendencia'.
En cualquier caso, debe estarse al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131 de la Ley 30/92 , en relación con el artículo 51.2 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , de modo que, para el caso de que se estimara que se incurre en responsabilidad administrativa, cuestión ésta que se niega rotundamente, será de preferente aplicación la pena de multa que establece el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 , para el supuesto de las infracciones graves, como aquí sería el caso.
Es obvio que la expulsión es la sanción más grave que puede imponerse, razón por la que de no concurrir circunstancia alguna que lo justifique, deberá imponerse la pena más favorable al expedientado.
El artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo. El carácter aparentemente facultativo de la pena de expulsión debe ser suplido por la naturaleza eminentemente reglada y no discrecional de la actividad sancionadora, lo que es un principio tradicional del Derecho Administrativo sancionador. Máxime si observamos que lo que prevé el art. 57 no es tanto la posibilidad de elegir entre uno u otro tipo de sanción, sino más bien la sustitución de la sanción inicial de multa por la expulsión del territorio español. En consecuencia, la sanción originaria es la multa, teniendo la expulsión un carácter potestativo o de sustitución de aquélla.
Como bien se sabe, la expulsión es la sanción más grave que puede imponerse, razón por la que de no concurrir circunstancia alguna que lo justifique, deberá imponerse la sanción más favorable al expedientado.
El artículo 57 de la LO 4/2000 establece que podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo. El carácter aparentemente facultativo de la sanción de expulsión debe ser suplido por la naturaleza eminentemente reglada y no discrecional de la actividad sancionadora, lo que es un principio tradicional del Derecho Administrativo sancionador.
Toda sanción habrá de imponerse en relación a determinados perfiles o circunstancias que impidan conferir a la Administración una facultad discrecional para imponer la sanción que estime oportuna: se trata de los llamados criterios de dosimetría punitiva. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 26 de Junio , y 12 de Noviembre de 1980 , afirman que el principal atentado cometido contra el principio de proporcionalidad en el ámbito administrativo sancionador, viene dado cuando al graduar una determinada sanción entra en juego la discrecionalidad administrativa.
Por ello, aunque el Órgano administrativo tenga la facultad discrecional de, sin rebasar el límite máximo que el ordenamiento jurídico le señala, imponer la sanción que estime adecuada ( STS, de 14 de Junio de 1983 ), el juego de la proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas que a la contravención rodean, evitando así ejercitar la discrecionalidad más allá de lo que consientan los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la diferencia entre su correcto ejercicio y la arbitrariedad ( STS, de 10 de Julio de 1985 ).
Y añade que recientemente vienen dictándose resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia que niegan el supuesto impacto directo de la doctrina de la Sentencia del T.U.E. de 23-04-2015 (que se cita como fundamento para no imponer sanción de multa en vez de la expulsión), y así la S. del T.S.J. de Madrid de 31-10-2017 , tras hacer un pormenorizado estudio tanto de dicha sentencia del tribunal europeo como la Directiva europea de Retorno. Y entiende que la aplicación de los apartados 5 y 6 de la Directiva Europea antes referida sí contemplan expresamente cuestiones como la vida familiar, en contra de lo que sostiene la sentencia recurrida.
El apelado se opone al recurso y que en situaciones irregulares no se valora el arraigo y la imposibilidad de la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, y señala la situación irregular del recurrente con cita de la sentencia de esta Sala nº 480/17 de 24-07 y la del TS de 21-07-2018. Y cita la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia - sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , concluye que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
Por tanto, resulta evidente que la sentencia apelada debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación debe ser desestimado, con imposición de costas a la parte actora al amparo del artículo 139 de la Ley 29/1998 .
Y se solicita que se confirme la sentencia y el acto administrativo impugnado.
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga a esta sentencia.
Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.
Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).
TERCERO.- Esta Sala ha venido aplicando la doctrina emanada de la Sentencia del TS de 12 de junio de 2018, recaída en el recurso de casación nº 2958/2017 , que interpreta la sentencia de 23-4-2015 del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA que sirve de fundamento a la Sentencia apelada para considerar que la resolución de expulsión que constituye su objeto es conforme a derecho.
No obstante, no es posible desconocer que recientemente, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la materia que nos ocupa, Sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y que viene a matizar las conclusiones de su sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , en interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
La cuestión prejudicial planteada tiene por objeto determinar si es posible aplicar directamente la Directiva para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé en su artículo 55.1.b) que la sanción aplicable en caso de infracción grave del artículo 53.1.a) - «encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente»- es una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.
Con este nuevo enfoque, señala la Sentencia TJUE de 8 de octubre de 2020 :
'29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14 , EU:C:2015:260 ). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.
30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 40).
31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 41).
32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.
33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121).
34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.
35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48 , y de 12 de diciembre de 2013 , Portgás, C425/12 , EU:C:2013:829 , apartado 22).
36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes."
Con estos razonamientos la sentencia concluye que '..ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
Y la más reciente STS Sala Tercera Sección Quinta nº 366/21 de 17-03-21 en el Recurso de casación 2870/20 .
CUARTO.- En nuestro caso, comprobamos que concurren las mencionadas circunstancias negativas que valoradas en su conjunto, obligan aplicando el mismo criterio al no constar su identificación y solo el NIE, ni el día que entro en territorio nacional ni cuánto tiempo se encuentra de forma irregular en España, todo ello nos lleva aplicando la última jurisprudencia a confirmar la sentencia apelada por cuanto el hoy apelante no estaba documentado y que está identificado solo con el NIE, ni consta domicilio conocido. Con estos datos la adopción del acuerdo de expulsión tenía una motivación suficiente y proporcionada a sus circunstancias personales. Y de acuerdo con la nueva doctrina expuesta, la expulsión acordada es conforme a derecho, por lo que circunscribiéndonos a los límites que resultan del recurso de apelación, procede confirmar la sentencia apelada, y, ser el acto recurrido conforme a derecho en cuanto impone la sanción de expulsión y la prohibición de entrada por tres años, que quedó reducida por la sentencia a 1 año.
QUINTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada y se confirma el acto administrativo impugnado en cuanto acuerda la expulsión; y con expresa imposición de costas limitadas a 500€.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación nº. 160/20, interpuesto por Roque contra la sentencia nº 48/20, de fecha 9 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 193/19 , en cuantía indeterminada, que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante tres años, por estancia irregular infringir el art. 53,1) de la L.O. 4/2000 , que se confirma y el acto administrativo impugnado por ser, en lo aquí discutido conforme a derecho; y con expresa condena en costas limitadas a 500€.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
