Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 212/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 954/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 954/2019

SENTENCIA NÚMERO 212/21

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 159/2019, de 11 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 106/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de marzo de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que denegó la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, solicitada el 20 de noviembre de 2018.

Son parte:

- Apelante: Tomasa, representada por la Procuradora Dª Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigida por la Letrada María Dolores Serantes Casal.

- Apelado: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Tomasa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se declare el derecho a la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial con imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Letrado de la Administración del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación y que confirme la Sentencia apelada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, desestimado por auto de fecha 22 de noviembre de 2019, se señaló para la votación y fallo el día 25 de mayo de 2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUATRO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Tomasa, nacional de Nigeria, recurre en apelación la sentencia nº 159/2019, de 11 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 106/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de marzo de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que denegó la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, solicitada el 20 de noviembre de 2018.

La justificación de la resolución de la Administración, denegatoria de la autorización solicitada, con remisión a pronunciamientos de esta Sala, se soportó en la posibilidad de la Administración de examinar y comprobar el contrato de trabajo aportado por el extranjero que solicitaba una autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, en concreto que correspondía a una contratación real y no meramente formal, para acreditar que el contrato existía en la realidad y no solo en el procedimiento administrativo, para que el requisito, exigido por la norma, relativo a que el extranjero aporte un contrato, no se diluya y pierda su sentido.

Ello en relación con el contrato como empleada de hogar, suscrito, como empleadora, por Almudena.

La resolución precisó, tras el examen de la documentación aportada, que la empleadora con quien el solicitante había suscrito contrato de un año de duración y unas condiciones laborales y retributivas estipuladas al efecto, no contaba con medios económicos en cuantía suficiente para hacer frente a la contratación y al sostenimiento de los cuatro miembros que componía la unidad familiar, por lo que se concluyó que la contratación no resultaba viable ni factible económicamente, y por ello se ratificó que el interesado no cumplía los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico vigente, por lo que la autorización no podía ser concedida, al amparo del art. 124.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Recoge en el FJ 1º las pretensiones y planteamiento de demandante y Administración demandada.

En el FJ 2º, retoma el marco normativo aplicable, art. 31.3 y 5 de la Ley Orgánica de Extranjería y 124 de su Reglamento.

El FJ 3º se detiene en la posibilidad de la Administración de comprobar en las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, la existencia de un propósito real de materializar el contrato de trabajo aportado, con remisión a pronunciamientos de la Sala, en concreto trasladando lo que se razonó en la sentencia 19/2017, de 18 de enero.

Tras ello, el FJ 3º, en el último párrafo, concluye razonando como sigue:

" En idéntico sentido se pronuncia también la sentencia que invoca el demandante de fecha 26-01-16 de la Sec. 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV. Y en este punto, hay que señalar que en la demanda se copia solamente un párrafo de dicha resolución referido a la interpretación efectuada en la sentencia apelada, que es la que mantiene el demandante, pero omite que a continuación hay un párrafo en el que textualmente se señala 'la Sala no comparte dicha interpretación, y así lo manifestado en la sentencia nº 116/2015, de 11 de marzo (Recurso de apelación 463/2014) en la que se asume la posición mantenida por la Sección 3 ª en la sentencia 699/2014, de 17 de diciembre, recaída en el recurso de apelación 85/2014 ' ".

Con ese punto de partida, en el FJ 4º se da respuesta al caso concreto, desestimando las pretensiones del demandante, al razonar como sigue:

" En el presente caso, la demandante aportó un contrato de trabajo de un año de duración como empleada de hogar, a tiempo parcial con una jornada de 30 horas semanales y salario mensual de 736 euros.

Su empleadora es la Sra. Almudena. En su declaración de IRPF del año 2017 consta que forma parte de una unidad familiar formada por 4 personas y los ingresos anuales de la misma, ascendieron a 18.540,18 euros; asimismo se constató que por el alquiler de la vivienda en la que residen (a la que se refiere el contrato de trabajo como empleada de hogar de la demandante) abonan 420 euros mensuales.

A la luz de esos datos, no puede sostenerse que la empleadora disponga de medios económicos suficientes para asumir la contratación con la demandante y para garantizar el cumplimiento de las obligaciones económicas dimanantes de la misma. Y esta misma conclusión se obtiene a la luz de los datos aportados en la vista oral relativos a la declaración de IRPF de la empleadora en 2018: sus ingresos anuales ascendieron a 14.820,70 euros, los de su marido fueron de 7.781,10 euros anuales. Ello supone 22.609 euros anuales para la unidad familiar formada por 3 personas, con gasto acreditado de 420 euros mensuales por alquiler de vivienda; de ahí que no resulte asumible para la empleadora el gasto del contrato de trabajo aportado por la demandante, que supondría 736 euros/mes en concepto de salario y además los gastos correspondientes a las cotizaciones ".

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada y declarar el derecho de la apelante a la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo que solicitó.

Recordaremos que con el recurso de apelación se interesó la testifical de la empleadora, para testificar que se rechazó por el auto de la Sala de 22 de noviembre de 2019, soportado en esencia en que no concurrían los requisitos para practicar prueba en 2ª Instancia y en concreto ratificando que la testifical se había practicado en 1ª Instancia como constaba en la grabación de la sesión pública.

Tres son las alegaciones que traslada el apelante.

1.- Con la primera defiende que se ha producido error en la fundamentación jurídica.

Destaca que lo que se está discutiendo es si resulta acreditado que la empleadora y su unidad familiar tenían capacidad económica para contratar y garantizar la subsistencia de la apelante, durante la vigencia de la autorización de trabajo.

Reconoce la potestad de la Administración de valorar y controlar el contrato de trabajo, y en concreto para que no sea uno de los requisitos formal, sino material, destacando que para acreditar tales extremos se aportaron los siguientes medios de prueba con remisión a lo que se hizo, y con la demanda, alude a copia de declaración de renta de 2017 del marido de la empleadora, y 2 nóminas de esta, correspondiente a las dos empresas donde trabajaba con una relación laboral de carácter indefinido como limpiadora.

Declaración de IRPF de 2017, obrante en el expediente, página 28 con reflejo de ingresos 18.540 €, que se corresponde a los ingresos de 2016.

Alude a los ingresos de 2018 y 2019, que se habían incrementado considerablemente, con remisión a recibos de salario de la empleadora obrantes en el expediente, con remisión a las sumas totales, donde precisa que a modo de ejemplo en agosto de 2018, la empleadora percibió de DIRECCION000 934,26 € netos, y de DIRECCION001. 541,79 € a lo que debe añadirse tres pagas extraordinarias correspondientes a los meses de marzo, julio y diciembre, señalando que la actividad por convenio tiene previsto tres pagas extraordinarias.

Destaca que con ello se alcanza unos ingresos anuales de 22.140,75 €, donde señala así mismo que es una cifra a la que hay que añadir los ingresos del esposo de la empleadora, que también formaba parte de la unidad familiar, Andrés, aludiendo a los ingresos de 2018, con remisión a cuenta de explotación aportada con la demanda, que ascendía a 17.033,99 €, por lo que se concluye en unos ingresos de la Unidad Familiar aproximadamente de 40.000 €, que podía variar en función de las horas extraordinarias que realice la empleadora, y con ello se concluye que la empleadora junto a su esposo pueden afrontar la contratación de una empleada doméstica, en relación con lo que se plasmó en el contrato de trabajo.

Alude al contenido de la vista oral, insistiendo en que además de la prueba documental que obra en autos, propuso la testifical de la empleadora, precisando que por la juzgadora de instancia no la admitió, causándose protesta a los efectos de practicar la prueba testifical en el recurso de apelación.

Con ello destaca que se está ante un contrato de duración de 1 año a tiempo parcial, como empleada doméstica 30 horas semanales, insistiendo en que la unidad familiar tiene ingresos suficientes para afrontar la contratación.

2.- La alegación segunda alude a que estamos ante una cuestión tratada en diversas ocasiones por esta Sala, enlazando en relación con la carga de acreditación probatoria, diciendo que se estaría ante una prueba testifical no admitida.

3.- La alegación tercera defiende que la apelante que reúne todos los requisitos para obtener la residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social, con autorización para trabajar, de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable art. 61 y siguientes de la Ley Orgánica de Extranjería y 124 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011.

Defiende lo que se identifica como interpretación razonable de la necesidad de que la Administración compruebe que el contrato de trabajo aportado por el extranjero, firmado por el trabajador y el empresario para un periodo de un año, existe en realidad y no solo es un elemento del procedimiento administrativo, siendo una acreditación documental con remisión nuevamente a las declaraciones de I.R.P.F. al contrato a los recibos del salario a nominas correspondientes a las 2 empresas donde trabaja el apelante, a la cuenta de explotación de su marido, trabajador por cuenta propia, en la actividad de la construcción, enlazando con la vista oral.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada, tras lo que se remite a lo en ella razonado, que lo relevante hemos recogido anteriormente, para ratificar lo que se razonó y concluyó.

A continuación, tiene presente el marco normativo y jurisprudencial aplicable, con remisión a pronunciamientos de esta Sala, que se ha ratificado por STS 1603/2018 de 8 de noviembre.

Añade que no está controvertido que la apelante acompañó la solicitud de autorización, contrato de trabajo formalizado para prestar servicio como empleada de hogar a tiempo parcial y salario mensual de 736 €, así como declaración conjunta de I.R.P.F. de 2017 de la empleadora y su cónyuge, indicando un rendimiento neto de 18.540,18 €, figurando dos hijos nacidos en 1998 y 2003 y nóminas de la empleadora recibidas en 2018, en prestación de servicio para dos empleadoras.

Añade que también se acompañó un contrato de arrendamiento de vivienda para el programa ASAP, indicando como partes arrendatarias a la empleadora y su cónyuge cuya clausula 4ª indicaba que se pactaba renta de 420 € mes, cantidad que no superaba el 30 % de los ingresos anuales ponderados de la parte arrendataria.

Con ello ratifica que en modo alguno se aprecia error en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, como defiende el recurso de apelación, por lo que se insiste en que no se había acreditado en el expediente que la empleadora, con quien había suscrito el contrato de trabajo, dispusiera de medios económicos para su propio sostenimiento y el de su familia, además de garantizar el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito con la apelante, de modo que contara con medios económicos que le permitieran residir en España sin tener que acudir a las ayudas sociales.

QUINTO. - Ratificación de la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo; jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la exigencia de contrato de trabajo y sobre la viabilidad de la actividad empresarial de la empleadora.

La cuestión que se traslada a la Sala con el recurso de apelación, consiste en responder a si conforme a derecho fue sentencia apelada, en cuanto desestimó el recurso y confirmó la decisión de la Administración de denegar la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, solicitada por el apelante el 20 de noviembre de 2018.

Ello en cuanto que se vino a ratificar que la empleadora no contaba con medios económicos en cuantía suficiente para hacer frente a la contratación a favor de la hoy apelante, como empleada de hogar, en relación con los medios económicos acreditados, los gastos apreciados y el sostenimiento de los miembros que componían la unidad familiar, que es por lo que la Administración ratificó que la contratación no resultaba viable, ni factible económicamente.

En este ámbito debemos partir de algo que no está en cuestión, que la Administración a la hora de resolver solicitudes de autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, a los efectos de constatar la realidad y validez de la contratación laboral trasladada, puede valorar su viabilidad, y así se ha ratificado por la doctrina jurisdiccional del Tribunal Supremo.

Debemos tener presente, al estar ante autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, las conclusiones de la Jurisprudencia, en SSTS de 8 de noviembre de 2018 y de 22 de enero de 2019, respectivamente recaídas en los recursos de casación 1942/2017 y 130/2018, en las que se ha ratificado en qué ámbito incide el examen por la Administración de la viabilidad del contrato de trabajo aportado, declarando, en interpretación conjunto de los artículos 64.3 e) y 124.2 b) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería:

1.- Que es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de ' un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año', sin mayores requisitos.

2.- Que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria.

Añadiremos que así mismo sería trasladable lo declarado por la STS de 19 de septiembre de 2019, recurso de casación 5928/2018, que en relación con el artículo 66.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, en concreto que el cómputo de los medios económicos a que se refiere debe efectuarse en neto.

Aquí el debate se ha centrado en la solvencia económica de la empleadora, de Almudena, que en lo que interesa debe serlo en relación con los ingresos y situación económica vigente en el año 2018, con carácter previo la resolución municipal que denegó la solicitud, la resolución de 11 de marzo de 2019.

Por lo que pasamos a razonar, la Sala tendrá que ratificar la conclusión a la que llegó la Sentencia apelada.

Los datos que la Sala puede manejar, en relación con la documental aportada en el expediente y a los autos, reflejan los importes económicos que tuvo presente la sentencia apelada, recogidos en el FJ 2º.

En relación con la empleadora con Almudena, la declaración de IRPF refleja en el año 2018 unos ingresos de 7.781,10 € y en relación con el identificado como esposo. Andrés, en relación con la declaración de IRPF, también de 2018, refleja 14.820,70 €, lo eque, y ha de ponerse en relación con la fecha de solicitud y de resolución de la Administración, en relación con los gastos mínimos acreditados, al margen de los necesarios para la vida ordinaria de los miembros de la unidad familiar.

Sobre ello tenemos que partir del sueldo comprometido con la oferta de contrato, esto es 8.832 € anuales, a razón de 736 por cada uno de los 12 meses, además de tenerse en cuenta el coste del arrendamiento de vivienda, renta de 420 € mensuales, que suponen 5.040 anuales, por ello 13.832 €, a lo que ha de incrementarse el coste de Seguridad Social de la contratación pretendida a favor de la apelante, que situaría los gastos fijos mínimos en torno a 15.000 €.

Importe que puesto en relación con los ingresos acreditados el año 2018, no puede sino concluirse, como hizo la Administración, en que no estamos ante un supuesto de viabilidad razonable por parte de la empleadora a los efectos de soportar la contratación ofrecida como empleada de hogar a favor de la apelante como trabajadora.

En el curso de las actuaciones también se acreditan ingresos a favor de la empleadora, con remisión a la nómina de marzo de 2019, folio 46, que refleja 1058,50 € y otra de agosto de dicho año 2019, por 934,26 €, folio 47.

Debemos destacar, en relación con lo ya referido, la relevancia de que se está ante actuaciones además de posteriores, no solo la solicitud de 20 de noviembre de 2018, sino de la resolución desestimatoria de 11 de marzo de 2019, además de que, obvio es, no pudieron integrarse en el curso del expediente, lo que puede considerarse acreditación salarial a través de la copia de las nóminas, sin que por otra parte pueda considerarse que se altere la conclusión a la que llegó la sentencia apelada a ratificar la decisión de la Administración.

La Sala, por tanto, analizado el conjunto de antecedentes que reflejan las actuaciones, enlazando con la exposición que traslada la apelante con el recurso de apelación, como recogemos en el FJ 3º, tiene que ratificar, por la relevancia de los gastos fijos de la unidad familiar en relación con los ingresos que deben considerarse como válidamente acreditados, que no estamos ante un supuesto de empleadora que disponga a tales efectos de medios económicos en cuantía suficiente para dar justificación realidad y soportar la contratación laboral, que como requisito para la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales se introdujo en el expediente con la solicitud presentada por la apelante el 20 de noviembre de 2018.

Ello sin necesidad de insistir en que, por otra, parte nada en concreto se acredita respecto a lo que pueda considerarse como necesidad imperiosa de la propia existencia de la empleada de hogar, en relación con la situación concurrente en la empleadora y su unidad familiar.

SEXTO. - Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas a la apelante, fijándose, en aplicación del punto 4, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 954/2019interpuesto por Andrés, nacional de Nigeria, contra la sentencia nº 159/2019, de 11 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao, que desestimó el recurso 106/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de marzo de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que denegó la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, solicitada el 20 de noviembre de 2018, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- Imponer las costas a la apelante en los términos del fundamento sexto.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0954 19 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 954/2019