Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 212/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 934/2019 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 934/2019

SENTENCIA NÚMERO 212/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a seis de abril de dos mil veintidós

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 934/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna resolución de 5 de marzo de 2019 del Director Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 30 de noviembre de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones, que elevó a definitiva el acta de liquidación de cuotas núm. 482018008028458, acta de fecha 11 de julio de 2018, en relación con el periodo mayo 2014-abril 2018.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Niria Reparaciones, S.L., representada por la Procuradora Doña María del Mar Ortega González y dirigida por el letrado D. Juan Carlos Pérez Villa.

- Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social [-Dirección Provincial de Bizkaia-], representada y dirigida por el Servicio Jurídico de la Tesorería General de la Seguridad Social en Bizkaia.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 17 de mayo de 2019, tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao, escrito en el que la Procuradora Doña María del Mar Ortega González, actuando en nombre y representación de Niria Reparaciones, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contrala actuación identificada en el encabezamiento quedando registrado dicho recurso con el número 140/2019.

Por resolución de 15 de octubre de 2019 se declaró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto, remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes y personándose la Procuradora Dña. María del Mar Ortega González en representación de dicho demandante; quedando registrado dicho recurso al número 934/2019.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime íntegramente el recurso, declare la no conformidad a derecho del acto recurrido; subsidiariamente, y solo para el caso de que no se estime la petición principal anterior, determine que el período de liquidación anterior a septiembre de 2017, no sería reclamable, debiendo constreñirse la liquidación al período de septiembre de 2017 a abril de 2018, período comprendido entre la fecha de elaboración del Plan de Prevención y la actuación inspectora, y, en consecuencia anule la liquidación practicada, debiendo realizarse otra conforme al criterio indicado, todo ello con la condena en costas de la administración demandada.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime en su integridad la demanda deducida de contrario, y se confirme la resolución de la T.G.S.S. recurrida, con expresa condena en costas a la parte demandante.

CUARTO. -Por Decreto de 29 de septiembre de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada, debiendo estarse a lo que el tribunal fije en sentencia.

QUINTO. - El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 30/03/22 se señaló el pasado día 05/04/22 votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; pretensiones de la demandante; antecedentes procesales y cuantía.

1.- Niria Reparaciones, S.L. recurre la resolución de 5 de marzo de 2019 del director provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 30 de noviembre de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones, que elevó a definitiva el acta de liquidación de cuotas núm. 482018008028458, de fecha 11 de julio de 2018, en relación con el periodo mayo 2014 a abril 2018.

La resolución recurrida está soportada en las diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social en relación con los trabajadores Celso y Donato, por indebida aplicación del porcentaje atribuido a la letra 'a' prevista para los trabajadores que desempeñen trabajos exclusivos de oficina, en lugar del correspondiente al CNAE de la actividad de la empresa.

2.- La mercantil demandante interesa de la Sala sentencia estimatoria para declarar no conforme a derecho la actuación recurrida y, con carácter subsidiario, que se determine que el periodo de liquidación anterior a septiembre de 2017 no es reclamable, por lo que se debe constreñir la liquidación al periodo septiembre 2017 a abril 2018, comprendido entre la fecha de elaboración del plan de prevención y la actuación inspectora, por lo que se anule la liquidación, debiendo realizarse otra conforme a dicho criterio.

3.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso el 15 de mayo de 2019 ante el Juzgado Decano de los de Bilbao, habiéndose tramitado procedimiento abreviado 140/2019 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1.

En dicho procedimiento, la Tesorería General de la Seguridad Social presentó escrito interesando que se declarara la competencia de la Sala, por estar ante un acto de encuadramiento de cuantía indeterminada, de conformidad con el art. 42.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Tras ello, recayó el Auto del Juzgado de 15 de octubre de 2019, que declaró incompetencia del mismo al estimar competente a la Sala, a la que se elevaron las actuaciones. Competencia que se asumió por la Sala, con remisión al Decreto de 3 de febrero de 2020.

4.- En relación con la cuantía, la demanda la fijó en el otrosí primero en 12.856,80 euros.

La Tesorería General de la Seguridad Social en la contestación, en el otrosí digo primero, precisó que la cuantía debe ser la de indeterminada, por estar ante un asunto referido a acto de encuadramiento.

Por Decreto de 29 de septiembre de 2019 se fijó la cuantía como indeterminada, remitiendo a la que se fije por la Sala en sentencia, partiendo de que se estaba ante una actuación recurrida referida a un acto de encuadramiento, con remisión al art. 42.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Partiremos de la regulación recogida sobre la cuantía en la LJ, así:

< < Artículo 41.

1. La cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

[...]

Artículo 42.

1. Para fijar el valor económico de la pretensión se tendrán en cuenta las normas de la legislación procesal civil, con las especialidades siguientes:

a) Cuando el demandante solicite solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo, para lo cual se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél > > .

La Sala debe fijar como cuantía la del acta de liquidación, los 12.856,80 euros a lo que se refiere la demanda, pero excluido el 20% aplicado como recargo, por ello 10.722,02 euros, al deducir 2.1234,78 euros en concepto de recargo, como refleja el acta de liquidación que consta a los folios 1 a 4 del expediente.

Conclusión que se ratifica al seguir la doctrina jurisprudencial que se ha plasmado en la STS de 26 de mayo de 2021, casación 2422/2019, en relación con la determinación de la cuantía a efectos del recurso de apelación en supuesto de impugnación de actas de liquidación de cuotas de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando se cuestionaba la calificación jurídica de la tarifa de cotización aplicable, sentencia del Tribunal Supremo que en su FJ 3º razonó como sigue [- remarcamos lo más significativo -]:

< < Sobre la cuantía del asunto a los efectos del recurso de apelación.

El recurso ha de ser desestimado. De acuerdo con lo que establece el artículo 41.1 de la Ley de la Jurisdicción , aplicado por una jurisprudencia inveterada que exime de toda cita, la cuantía de un asunto a los efectos de recurso, cuando éste está condicionado a una concreta cuantía mínima, se determina por el valor económico de la pretensión que se deduce, no por la causa petendien la que se funda. Eso literalmente es lo que estipula el citado precepto, cuyo tenor es el que sigue:

' Artículo 41.

1. La cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.'

En el caso de autos alega la parte que lo que se discute es la tarifa a aplicar a las liquidaciones, por lo que la cuantía sería indeterminada, de lo que deduce dos consecuencias: en primer lugar, que el recurso de apelación no debió ser desestimado en razón de cuantía; en segundo lugar, que en puridad la competencia correspondía al Tribunal Superior de Justicia en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1.m) de la Ley jurisdiccional , no al Juzgado de instancia, de lo que deriva su pretensión subsidiaria de que se anulen las actuaciones ante dicho órgano judicial y se emplace a las partes ante el Tribunal Superior de Justicia.

Sin embargo, y como hemos avanzado, no es posible aceptar dicho razonamiento que, aparte de ser difícilmente compatible con el tenor del citado artículo 41.1 de la Ley jurisdiccional , tendría como consecuencia que pocos asuntos serían de cuantía determinada, puesto que por regla general la pretensión o el contenido económico de un litigio dependen de o están asociados a alegaciones o fundamentos sustantivos. Sólo se podrían calificar de cuantía determinada aquellos asuntos en los que se discutiese pura y simplemente el montante de una cantidad determinada, sin que se adujese ninguna otra cuestión que afectase al cálculo o determinación de dicha cantidad, pues en este caso prevalecería el carácter indeterminado de tal pretensión sustantiva.

Por el contrario, la cuantía a efectos de recurso siempre se ha determinado, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 41.1 de la Ley de la Jurisdicción , por las consecuencias o contenido económico de la pretensión, aunque la cuestión debatida fuese, como sucede en el presente litigio, una cuestión jurídica en sí misma indeterminada o conceptual.Así, en los presentes autos la controversia por la tarifa aplicable es sin duda, en sí misma considerada, una cuestión conceptual y sin cuantía (indeterminada, por tanto), pero lo que se ventila en el pleito son en definitiva las actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social y el litigio tiene la cuantía que corresponde a tales actas.

En lo demás, hemos de confirmar que la cuantía queda determinada por cada acta de liquidación mensual, según la jurisprudencia que se cita en la sentencia recurrida, por lo que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no era susceptible de apelación, de conformidad con lo que establece el artículo 81.1.a) de la Ley jurisdiccional .

En consecuencia, la pregunta formulada en el auto de admisión sobre la jurisprudencia de interés casacional hemos de responder que cuando se impugnan actas de liquidación de la Seguridad Social por cuestionar la tarifa de cotización aplicable, la cuantía del asunto se determina, de conformidad con la regla general estipulada en el artículo 41.1 de la Ley de la Jurisdicción ,por el valor económico de la pretensión que se deduce,tal como se ha explicado en el este fundamento de derecho > > .

SEGUNDO. - La resolución recurrida.

Al desestimar el recurso de alzada razonó, para ratificar la actuación previa en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, como sigue:

< < Segundo: No pueden acogerse ninguna de las alegaciones efectuadas por cuanto, las efectuadas en primer lugar son reiteración de las aducidas en el pliego de descargos inicial y que ya se han tenido en cuenta para emitir la resolución recurrida.

En lo referente a la reclamación de los períodos anteriores a 09/2017, aparte de lo reflejado en el Acta con carácter previo a septiembre de 2017 los trabajadores a los que se refiere el acta ocupasen un puesto de trabajo distinto en la empresa o llevasen a cabo una actividad diferente que diese lugar a entender su encuadramiento en la Ocupación A-trabajos exclusivos de oficina como correcto. Es decir, nada hace entender que las actividades realizadas por los trabajadores y los riesgos a los que estaban expuestos cuando se realiza la evaluación de riesgos en septiembre de 2017 sea distinta de la actividad que desarrollaban previamente; y por tanto, si no ha habido cambio de puesto de trabajo, corresponde la cotización por el CNAE de actividad, y es correcta su liquidación por todo el período no prescrito, no aportando la empresa ningún dato o documento que ponga esto en duda.

Tampoco se aportan los datos de las resoluciones judiciales a las que alude, por lo que resulta imposible constatar su existencia y efectuar un análisis de si son aplicables a este caso. De lo expuesto se deduce la confusión de los conceptos de 'categoría' y 'grupo profesional' con el objeto del acta de liquidación, que es el encuadramiento a efectos de cotización por contingencias profesionales en el CNAE de la actividad en vez de en el epígrafe de trabajos exclusivos de oficina. Mientras que la definición y normativa aplicable a la clasificación profesional -grupo profesional- se regula en el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para la que, efectivamente, se debe tener en cuenta el conjunto de las funciones realizadas por el trabajador así como lo establecido en la negociación colectiva o en los acuerdos entre empresa y representantes de los trabajadores, la asignación de un CNAE depende exclusivamente de la actividad de la empresa, no siendo una cuestión disponible por las partes ni objeto de negociación colectiva, y su regulación se contiene en la Disposición Adicional 4' de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del estado para el ario 2017 (tarifa de primas para la cotización por contingencias profesionales) en redacción dada por la disposición final 8 de la Ley 48/2015 de 29 de octubre.

No cabe sino insistir en lo indicado en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida de que, durante las actuaciones inspectoras, la empresa procedió a modificar su evaluación de riesgos. Así, se presentó en un primer momento una evaluación de riesgos de 2017 y posteriormente otra de fecha 21/06/2018 'visita para renovación de datos y centro de trabajo', posterior a la visita inspectora y a la comparecencia del día 18/06/2018 en la que ya se había planteado la posible existencia de diferencias de cotización, por lo que la descripción de los puestos de trabajo se vio modificada. Aun así, la misma sigue contemplando la necesidad de entrega de equipos de protección individual para los puestos de 'gerente' y de 'administrativo' que incluyen 'cascos de seguridad, guantes, calzado de seguridad....', equipos que claramente exceden las medidas de protección individual necesarias para un trabajador que realiza trabajos exclusivos de oficina, así como en el resto de la argumentación contenida en el mismo fundamento donde se da contestación a las alegaciones efectuadas por la recurrente.

Tercero: Por tanto, y dado que no se aportan datos en el recurso de alzada que desvirtúen el contenido de la resolución recurrida, se mantienen por este Órgano, los hechos y fundamentos de derecho consignados en la citada resolución, más aún cuando, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en el artículo 15 del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatarios de Cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, los hechos y circunstancias reflejados en las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constatados por el funcionario actuante tienen presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus intereses puedan aportar los interesados, presunción que no ha quedado desvirtuada en el presente caso > > .

TERCERO. - Posición de la demandante; demanda y conclusiones.

1.- En soporte de las pretensiones que dejábamos recogido, preferente y subsidiaria, la demanda se remite a los antecedentes que interesa.

(i) En el ámbito del fondo del asunto, en un primer apartado, se remite a la Ley 42/2006, a su Disposición Adicional 4ª sobre la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, retomando su contenido, para añadir que las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado han ido renovando, actualizando, los tipos de cotización para contingentes profesionales.

Se remite a las pautas de aplicación, a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Barcelona, sentencia 17/2018, de 24 de enero, JUR 2018/234199.

Concluye la demandante que es claro que la preferencia en la ocupación realizada por el trabajador sobre la actividad económica de la empresa es la que determina el encuadramiento.

Añade que, por otro lado, el criterio que debe regular la fijación de la fecha de efectos es la constatación real del incorrecto encuadramiento, por lo que se precisa que el alta real debe ser prevalente al alta formal, por lo que la fecha de efectos de la nueva alta debe ser aquella en la que se constate la realidad del incorrecto encuadramiento.

Precisa que, en este caso, se acreditara que, única y exclusivamente, Jaime era quien debía estar encuadrado donde está y no Celso y Donato.

Destaca que, en todo caso, el incorrecto encuadramiento de dichas personas debía tener lugar o efectos desde que se acredite la realidad, por ello, septiembre de 2017 y nunca antes.

(ii) En segundo lugar, alude a los principios generales de derecho, al principio de arbitrariedad, a los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución, en relación con el control jurisdiccional que debe extenderse a la comprobación de la sinceridad de las causas que justifican la decisión administrativa, para defender que la actuación recurrida es anulable, con remisión al art. 48 de la Ley 39/2015.

(iii) En tercer lugar, en el ámbito del fondo del asunto, con remisión a lo previamente razonado, alude al principio iura novit curia, en relación con la falta de vinculación de los fallos de los tribunales con las alegaciones de derecho planteadas por las partes.

2.- En el escrito de conclusiones, la demandante insiste en las pretensiones ejercitadas valorando la prueba testifical practicada, considerando que con ella se acredita que única y exclusivamente Jaime es quien debe estar encuadrado donde está y no los trabajadores Celso y Donato.

Destaca que son personas que han declarado, de manera libre y bajo juramento, cuáles son sus funciones dentro de la empresa, las propias de carácter administrativo desde que prestan servicio en la mercantil demandante.

Alude, finalmente, a que serían muchas las resoluciones judiciales que abordan tal asunto y que han sentado doctrina, en el sentido de que para estimar que exista un incorrecto encuadramiento no basta con que en las funciones de la categoría de origen esté presente algún factor de los considerados para el encuadramiento, características propias de otro grupo profesional, sino que es necesario que de forma clara y manifiesta el conjunto de los mismos encuentre mejor acomodo en otro grupo profesional, lo que se dice, en este caso, no ocurre, dado que partiendo de las funciones propias de los trabajadores de la empresa, su encuadramiento inicial es correcto y dejó de serlo a raíz de la elaboración del plan de prevención.

Insiste en la existencia de prescripción, con remisión a la demanda a su hecho tercero, porque no procede la liquidación practicada en ningún caso y para ningún periodo, pero que solo de forma subsidiaria, se insiste, que sería atendible el año transcurrido desde la elaboración del plan de prevención, que es el que tomó la Inspectora para proceder a efectuar la liquidación, sin que exista prueba alguna del periodo anterior, que es lo que enlaza con la insistencia de denuncia de arbitrariedad incorporada en la demanda.

CUARTO. - Contestación y conclusiones de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Se remite a los antecedentes que refleja el expediente, al acta de liquidación, a los presupuestos de los que parte, que serían los siguientes: (i) que durante el periodo por el que se levanta el acta de liquidación de los trabajadores referidos en el acta, la empresa venía cotizando por la ocupación 'a' del cuadro II; (ii) que el CNAE correspondiente a la empresa el 4.1.2.1, construcción de edificios residenciales, que prevé cotización por un tipo más elevado por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y (iii), en tercer lugar, que los trabajadores, por los que se levante el acta, desarrollaban su actividad tanto en oficina como en obra, con acceso a centros de trabajo y desplazamiento en vehículo.

Insiste en que son hechos que constata la Inspección.

En la fundamentación jurídica se remite a la cuestión planteada, mostrando conformidad con la normativa que refiere la demanda, remitiéndose, en cuanto al personal de oficina, a la Regla Tercera de la Disposición Adicional 4ª modificada por la Ley 48/2015 en vigor desde el 1 de enero de 2016, para destacar que están encuadrados en la ocupación 'a' a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, quienes desarrollen exclusivamente un trabajo propio de oficina, que desarrollen su ocupación, únicamente, en lugares destinados a oficina de la empresa, siempre que no estén sometidos a los riesgos inherentes a la actividad económica de la empresa.

Se remite al acta de liquidación, y responde a lo que traslada la demanda en cuanto alude a la incidencia del plan de prevención de riesgos que sirvió de fundamento para levantar el acta, para señalar que lo que se defiende incurre en patente error en la descripción de las funciones integrantes de los diferentes puestos de trabajo, y que distorsionaría la realidad fáctica y jurídica existente.

Destaca que, durante la actuación inspectora, la empresa procedió a modificar la evaluación de riesgos. En un primer momento, se aportó una evaluación de riesgos elaborada en septiembre de 2017 y, posteriormente, el 25 de junio de 2018, se remitió una nueva evaluación en la que consta como última revisión la fecha 21 de junio de 2018, por ello, fecha posterior a la visita de la Inspectora y a la comparecencia ante la Inspección de Trabajo de 18 de junio de 201, en la que se planteó la posible existencia de diferencias de cotización.

Precisa que en la última evaluación de riesgos de 2018 se modifica la descripción de los puestos de trabajo, pero se sigue contemplando la necesidad de entrega de tipos de protección individual para los puestos de Gerente y Administrativo, incluyendo casco de seguridad, protectores auditivos, gafas de protección mecánicos y proyecciones, guantes, calzado de seguridad, ropa y accesorios de señalización.

Considera que se trata de equipos de protección que exceden de las medidas de protección individual necesarias para la realización de un trabajo exclusivo de oficina y, únicamente, en lugares destinados a oficinas de la empresa, señalando que son equipos de protección que no se contemplan como necesarios para el personal auxiliar administrativo.

Se dice que la veracidad que se otorga al contenido de ambas evaluaciones de riesgo se fundamenta en las importantes responsabilidades legales que puedan derivarse en el supuesto de que las mismas incurran en algún tipo de irregularidad relevante, señalando que son documentos elaborados por el servicio de prevención ajeno o contratado por la propia empresa, dirigido a evaluar los riesgos a los que están expuestos los trabajadores en cumplimiento de las exigencias impuestas por la normativa aplicable, en concreto, la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales.

Añade que la empresa no aporta ningún documento que avale las alegaciones y se remite a una descripción de puesto de trabajo distinta a contenida en evaluaciones de riego previas, por lo que se concluye que los puestos de trabajo no han experimentado ninguna variación,

Subsidiariamente, se dice que la empresa pretende que el periodo de liquidación se limite al comprendido entre septiembre de 2017 y abril de 2018, por coincidir con la evaluación de riesgos que incurre en error en la descripción de los puestos de trabajo. Señalando que la empresa no aporta ningún documento que acredite que, con anterioridad a septiembre de 2017, los trabajadores afectados por el acta de liquidación desarrollasen un trabajo distinto en la empresa que justifique su inclusión en el epígrafe correspondiente a la ocupación A.

Concluye la Tesorería señalando que nada de lo que se invoca por la demandante permite afirmar que las actividades realizadas por los dos trabajadores y los riesgos a los que estaban expuestos, cuando se realiza la prevención de riesgos en septiembre de 2017, hayan experimentado ninguna modificación ni antes ni después de su elaboración.

2.- En el escrito de conclusionesla Tesorería General de la Seguridad Social se remite a su contestación, insiste en la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras que, se dice, constituyan el fundamento de la resolución recurrida.

Considera que la prueba practicada por la demandante no desvirtúa lo contrario, en concreto, la prueba testifical practicada que, se dice, son de los trabajadores directamente afectados por el contenido de la resolución recurrida, señalando que su versión actual de los hechos difiere, sustancialmente, de la manifestada ante la Inspección de Trabajo y de la que se desprende de la documentación incorporada al expediente.

Se remite al contenido del acta de liquidación que describe los hechos y conclusiones que resultan de la visita de la Inspectora al centro de trabajo de la empresa y del análisis del conjunto de documentación solicitada, en particular, el contenido de la evaluación de riesgos de la empresa.

QUINTO. - Para que se dé el supuesto de ocupación 'a',personal en trabajos exclusivos de oficina, del cuadro II de la Disposición Adicional Cuarta, referida a la Tarifa de Primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , debe tratarse de trabajadores o trabajadoras que realicen trabajos exclusivosdeyenoficina; doctrina jurisprudencial; entendimiento de lo que es trabajoenoficina ydeoficina;ratificación de que no estamos ante trabajos exclusivosenoficina.

Para responder a lo debatido la Sala debe partir de precisar cuándo se da el supuesto de ocupación 'a', personal en trabajos exclusivos de oficina, del cuadro II de la Disposición Adicional Cuarta, referida a la Tarifa de Primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2007, que exige que se trate de trabajadores o trabajadoras que realicen trabajos exclusivos de y en oficina.

En nuestro supuesto estamos ante un periodo liquidado que va desde el año 2014 al 2018, por lo que nos remitiremos al marco normativo aplicable, comenzando por el del año 2011, por la remisión de la regulación en los ejercicios previos a 2014.

En relación con el ejercicio de 2011debemos tener presente la regulación recogida en el art. 132 de la Ley 30/2010, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, que por remisión, en relación con las tarifas de primas por contingencias de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, entraba en aplicación la normativa de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, en redacción dada por la Ley 2/2008, de Presupuesto Generales del Estado para 2009 que, en lo que interesa, mantuvo como redacción de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, en el Cuadro II del apartado Uno, la referencia a los tipos aplicados a ocupaciones y situaciones en todas las actividades, entre ellos con código 'a' el referido a personal de trabajos exclusivos de oficina, reiterando la regulación de la Regla Tercera del apartado Dos con el contenido que sigue:

< < No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa. El mismo criterio corresponderá aplicar en relación con los trabajadores por cuenta propia, cuando éstos se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el apartado c) del citado Cuadro II > > .

Esa regulación se mantuvo vigente en el año 2012, entrando en aplicación las previsiones sobre pautas de cotización del art. 120 de la Ley 2/2012, de Presupuestos Generales del Estado para 2012.

En el ejercicio de 2013ha de estarse a la regulación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006 dada para la Ley 17/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2013, con modificación con efectos 1 de enero de 2013, que reitera en el Cuadro II el código 'a' personal de trabajos exclusivos de oficina, así como la redacción de Regla Tercera del apartado Dos.

Esa regulación se trasladó al ejercicio de 2014por la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.

Asimismo, fue de aplicación en el año 2015, con el complemento de la previsión sobre bases y tipos de cotización del art.103 de la Ley 36/2014, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015.

Tras ello, con vigencia desde el 1 de enero de 2016y vigencia indefinida, por la Disposición Final 8ª de la Ley 48/2015, de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, se modificó la Regla Tercera del apartado Dos de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en redacción dada para la Disposición Final 19ª de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para 2014, para plasmar que quedaba redactada, en sus dos párrafos, como sigue:

< < A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en laletra «a» del Cuadro II, se considerará «personal en trabajos exclusivos de oficina»a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa» > > .

Vemos como da nueva redacción a la citada Regla Tercera, con un primer párrafo primero con el contenido del que anteriormente era párrafo único, e incorpora, con relevancia a nuestro supuesto, un nuevo párrafo segundo, con el contenido que dejábamos recogido.

Esa regulación se mantuvo en el ejercicio de 2017, estando a las pautas sobre cotización a la Seguridad Social recogidas en el art. 106 de la Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado para 2017.

También en el ejercicio de 2018, estando a las pautas sobre cotización a la Seguridad Social del art. 130 de la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado para 2018.

Añadiremos referencia a la singular reforma que incide en aspectos parciales de la regulación sobre cotizaciones procedentes del trabajo y enfermedades profesionales, nos referimos a la Disposición Final 5ª del Real Decreto Ley 28/2018 que ha modificado la Ley 42/2006 de Presupuestos Generales del Estado para 2007, la reiterada Disposición Adicional 4ª, normativa que, como decíamos, no es aplicable temporalmente a nuestro supuesto, pero que sí conviene precisar que reitera el contenido de los dos párrafos de la Regla Tercera del apartado Dos de la Disposición Adicional 4ª, y, en concreto, en el Cuadro II del apartado Uno, respecto a los tipos aplicados a ocupaciones por situaciones de todas las actividades, para el Código 'a', personas en trabajos exclusivos de oficina, incrementa el tipo de cotización a un total del 1,50, lo que indirectamente va a suponer excluir el debate en relación con las actividades que pueden considerarse más próximas, singularmente por la identidad del tipo de cotización.

Aquí no está en debate la nueva regulación del párrafo primero, anteriormente párrafo único, de la Regla Tercera del apartado Dos de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, dada por la Disposición Final 8ª de la Ley 48/2015, sobre lo ya se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo, dado que el debate gira sobremanera en relación con el ámbito de aplicación e interpretación de las ocupaciones referidas en la letra 'a' del Cuadro II del apartado Uno de la citada Disposición Adicional 4ª.

Es necesario partir del contenido introducido en el párrafo segundo de la Regla Tercera del apartado Dos de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, según redacción dada por la Ley 48/2015, porque no puede considerarse que tenga carácter normativo innovador, sino que ha de considerarse estrictamente interpretativo y aplicativo de la propia regulación recogida, ya desde el origen, plasmada en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, en relación con el entendimiento de lo que ha de ser personal en trabajos exclusivos de oficina, a los efectos de aplicación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra 'a' del Cuadro II.

Es oportuno traer a colación la justificación de la introducción del citado párrafo segundo de la Regla Tercera, que tiene como antecedente la enmienda nº 1816 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, número 606 de 1 de octubre de 2015, páginas 1.301 y 1.302, que incorporó la que sigue:

< < La tarifa de tipos de cotización por contingencias profesionales contiene dos tablas: la primera es la aplicable con carácter general a todos los trabajadores, según la actividad económica de la empresa; además, existe una segunda tabla que recoge tipos de cotización específicos para determinadas ocupaciones y que son de aplicación en todas las actividades para los trabajadores que tengan dichas ocupaciones.

Concretamente la ocupación definida por la letra ' a.- Trabajos exclusivos de oficina 'crea en algunos supuestos diferencias de criterio en su aplicación, por lo que la presente enmienda trata de definir de manera más precisa dicha ocupación > > .

Nos quedamos con la relevancia de que la justificación se encontraba en definir de manera más precisa la ocupación trabajos exclusivos de oficina, soportado en la diferencia de criterios de aplicación, como exponte es el conflicto que estamos ahora resolviendo, que enlaza con los precedentes de los tribunales que a los autos han traslado tanto la demanda como la contestación.

En relación con la jurisprudencia, partiremos de la STS 762/2019, de 3 de junio, casación 871/2018, que en su FJ 6º ratifica que:

< < [...] trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) debe tratarse de ocupación 'exclusiva', en trabajos de oficina.

b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa.

c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa

d) que se desempeñe 'únicamente' en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no lo dice así sino también porque de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.

Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa puede integrarse en 'trabajos exclusivos de oficina' es necesario que la ocupación (i) sea 'exclusiva' en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa > > .

En este debate, asimismo incidieron las SSTS de 17 de noviembre de 2020, casación 4794/2018y de 8 de julio de 2021, casación 1335/219, que van a reiterar la doctrina de la previa sentencia.

La posterior STS de 15 de julio de 2021, casación 4080/2019, ratifica las previas conclusiones del Tribunal Supremo, en concreto reitera la interpretación alcanzada en relación con la regulación previa a la reforma a la regla tercera del apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006 de Presupuestos Generales del Estado para el 2007, dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 48/2015 de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

Por último, haremos cita de STS de 7 de septiembre de 2021, casación 6506/201que reitera las conclusiones alcanzadas en las previas sentencias.

Por ello, vemos que es relevante para aplicar el supuesto ocupación 'a' personal en trabajos exclusivos de oficina, con la incidencia en la tarifa de cotización por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, que se trate de trabajos exclusivos dey enoficina, teniendo en cuenta que cuando se refiere a los exclusivos de oficina no son o no quedan limitados a los específicos de carácter administrativo, nos remitimos a las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los términos expuestos.

En este caso, entrando a resolver lo debatido, lo que enfrenta a la empresa recurrente y a la Tesorería General de la Seguridad Social, se ciñe sobremanera en el ámbito probatorio, en concreto sobre la relevancia de las conclusiones que alcanzó la Inspección de Trabajo, que condujo a la decisión de la Administración, por tanto, si sobre ella se debe anteponer la prueba testifical practicada ante la Sala.

El soporte probatorio de las conclusiones que alcanzó la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que fue soporte de la decisión recurrida, está en la evaluación de riesgos de la empresa demandante, en la que, en relación con la última revisión de 20 de septiembre de 2017, se distinguían los puestos de trabajo de administrativo, auxiliar administrativo y gerente, para recoger en relación con el puesto de gerente [- que incide en relación con el trabajador Donato, uno de los testigos en el presente recurso -] con remisión a la página 140 de la evaluación, que refería la descripción del puesto, que constaba de labores de gerencia y visita a la obra, y como secciones donde se desarrollaba el trabajo, constaban obra y oficina, y como equipos que se utilizaban, se hacía referencia a andamio modular, andamio móvil, plataforma elevadora, andamio motorizado y escalera modular, y como actividades que se realizaban, constaban acceso a Centro de Trabajo, desplazamiento en vehículos además de labores de gerencia, utilización de PVD.

En relación con el puesto administrativo, que ocupaba otro de los testigos, Celso, con remisión a la página 140, plasmó que como descripción del puesto constaban labores administrativas y como secciones donde se desarrollaba el trabajo, oficina y obra, recogiendo que no constaba que se utilizaran equipos de trabajo específicos en el puesto y como actividades que realizaba constaban acceso a centros ajenos, desplazamientos en vehículos, labores administrativas, atención al público, desplazamientos in itinerey misión, utilización PVD, con remisión a la página 16.

También recogió que la empresa había aportado revisión de la evaluación de riesgos efectuada el 21 de junio d e2018, por ello con posterioridad al plazo en el que incide el presente recurso, que va de mayo de 2014 a abril de 2018, que ha de entenderse en relación con la actuación inspectora y el plazo de prescripción de 4 años, revisión que según la Inspección era consecuencia de la actuación inspectora.

Se recoge que en ella se diferenciaba entre los puestos de trabajo de Administrativo y gerente, añadiendo que respecto al puesto de gerente no había modificaciones de lo previamente referido, y en relación con el puesto administrativo, se mantenía como actividad como acceso a Centro de Trabajo y desplazamientos en vehículos.

Añadió que tanto en la evaluación de riesgos aportada en un primer momento, la versión de septiembre de 2017, como la versión derivada de la actuación inspectora, revisión de junio de 2018, se enumeran como equipos de protección individual necesarios para los puestos de gerente administrativo en función de la actividad, casco de seguridad, protectores auditivos, gafas de protección contra riesgos mecánicos y proyecciones, guantes, calzados de seguridad, ropa y accesorios de señalización, etcétera, con remisión a la página 14 de la revisión de la evaluación.

Esas precisiones tiene relevancia por estar plasmadas en la evaluación de riesgos, en el documento revisado en septiembre de 2017, documento relevante a los efectos que nos ocupan, por la finalidad de la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que no pueden verse superadas por lo que se manifestó en prueba testifical, por un lado, por Donato, que en la prueba testifical practicadas, vía telemática, estando presente el testigo en la Sede del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Coruña, manifestó que realizaba labores administrativas y que siempre las desarrollaba en la oficina, y que no visitaba obras, lo que no se compadece con lo que se recogía en la evaluación de riesgos en los términos que hemos referido, teniendo la Sala que dar referencia a ese documento relevante en relación con lo que se está debatiendo.

Los mismo debemos concluir en relación con la testifical de Celso, quien asimismo ratificó el documento que obra en el expediente al folio 79, manifestaciones suyas en el sentido de defender la postura que traslada en autos la empresa, quien asimismo manifestó que realizaba labores de administración, de oficina, con remisión a actividades propias de tales funciones, pero que asimismo no puede desconectarse lo que expresamente se plasmaba en la evaluación de riesgos laborales, en la revisión de 20 de septiembre de 2017, donde expresamente se aludía a que no se trataba exclusivamente de actividad o trabajos exclusivos enoficina, nos remitimos a lo que hemos trasladado del contenido del documento de la evaluación de riesgos, como se plasmó y recogió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y como consta en el expediente.

Si con ello debemos desestimar la pretensión preferente ejercitada con la demanda, debemos pasar a analizar la subsidiaria, con la que se defiende que se limite la reclamación, la liquidación, a lo posterior a septiembre de 2017, por ello enlazando con la fecha de revisión del documento de evaluación de riesgos de 20 de septiembre de 2017, al defender que como la misma daría soporte a la actuación de la administración en relación con el periodo posterior a dicha fecha, estaríamos sin prueba en relación con la fecha previa a septiembre de 2017 y por ello en relación con el periodo que va de mayo de 2014 a septiembre de 2017.

El argumento con el que se defiende la pretensión subsidiaria con la demanda la Sala no puede acogerlo, dado que, con independencia que estemos ante una evaluación de riesgos en relación con la última revisión de 20 de septiembre de 2017, nos encontramos con que no puede concluirse que la situación que se constató y se valoró en ese documento técnico de evaluación de riesgos, no lo fuera en relación con la situación, como por otra parte es lógico, existente o preexistente en la empresa.

En concreto no se ha trasladado lo que estaría en disposición de la empresa recurrente, la evaluación de riesgos que pudiera existir, el documento oportuno al respecto, en relación con el periodo previo a septiembre de 2017, dado que el que se esté ante una revisión de la evaluación de riesgos de septiembre de 2017, lo que no implica sin más, por un lado, que no se esté constatando, como por otra parte, insistimos, es lo procedente y lógico, la realidad del desarrollo de la actividad laboral de los trabajadores, y por otro que suponga en este ámbito modificación del contenido previo del documento técnico sobre la evaluación de riesgos, preceptivo estando al Ordenamiento Jurídico sobre prevención de riesgos laborales; como decíamos, en ello debemos insistir, con especial incidencia y consideración cuando se está debatiendo sobre la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidente de trabajo y enfermedades profesionales.

En conclusión, de conformidad con el marco normativo aplicable que hemos tenido presente, junto a las conclusiones de la jurisprudencia al respecto, en relación con las circunstancias concurrentes en el supuesto al que damos respuesta, debemos desestimar tanto la pretensión preferente como la subsidiaria ejercitada por la demanda, que lleva a ratificar las resoluciones recurridas.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse las pretensiones ejercitadas de la demanda se han de imponer las costas a la demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Tesorería General de la Seguridad Social como administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 934/2019interpuesto por Niria Reparaciones, S.L contra la resolución de 5 de marzo de 2019 del Director Provincial de Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 30 de noviembre de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones que elevó a definitiva el acta de liquidación de cuotas núm. 482018008028458, acta de fecha 11 de julio de 2018, en relación con el periodo mayo 2014-abril 2018, ydebemos:

1º.- Confirmar las resoluciones recurridas, y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2º.- Imponer las costas a la demandante en los términos del fundamento jurídicosexto.

3º.- Fijar como cuantía del recurso la de 10.722,02 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0934 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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