Sentencia Administrativo Nº 2122/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 781/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02122/2009

SENTENCIA No 2122

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Olga

En la Villa de Madrid a once de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 781/08 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rubio Peláez, en nombre y representación de don Luis Pedro (o Sergio ) , contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de Madrid en el P.A. nº 144/07; habiendo sido parte apelada la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda:

"Que debo desestimar y desestimo el recurso formulado por Don Luis Pedro (que aparece en el expediente administrativo como Sergio , y que en dicho expediente manifestó llamarse Luis Antonio , nacional de Ecuador) contra resolución de la Dirección general de la Policía de fecha 14 de febrero de 2007 desestimatoria de su Recurso de Alzada contra resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas, de fecha 15 de octubre de 2006, expediente 74081, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, la Procuradora Sra. Rubio Peláez presenta escrito el 11 de marzo de 2008 mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.

TERCERO.- Por providencia de 22 de abril de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.

CUARTO.- La representación de la apelada presenta escrito en fecha 5 de mayo de 2008 mediante el cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.

QUINTO.- Por providencia del Juzgado 27 de 9 de mayo de 2008 se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia de fecha 19 de junio de 2008 mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SEPTIMO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2008, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 4 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 , impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se acuerda la denegación de entrada del extranjero en territorio español.

SEGUNDO.- La parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia recurrida alegando indefensión por no habérsele notificado el informe propuesta.

TERCERO.- La Administración demandada, por medio de su representación procesal, sostiene que la sentencia es respetuosa con el ordenamiento y con la doctrina jurisprudencial por lo que procede su confirmación.

CUARTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, se ha de recordar que el acuerdo denegatorio tuvo su fundamento en que el pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justificasen la identidad del viajero en aplicación del artículo 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000, así como por no cumplir el requisito contemplado en el artículo 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen.

Para resolver el presente recurso hay que partir de lo dispuesto en los artículos 13 y 19 de la Constitución española, a cuyo tenor los extranjeros tienen derecho a residir y circular por el territorio nacional en los términos que establezcan los tratados y la ley, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 CE y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Por ello, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente es lo que configura el derecho reclamado por el recurrente, debiendo destacarse que el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece que para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones:

a) poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo;

b) estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido;

c) en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios;

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Y añade el artículo 5.3 del reseñado Acuerdo que se negará la entrada al extranjero que no cumpla todas las condiciones mencionadas.

Por otro lado, el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000 , establece que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas.

Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios", añadiendo el apartado 2 del mismo precepto legal que "salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español".

QUINTO.- Dicho lo anterior, consta en el expediente administrativo que la causa invocada por el recurrente para entrar en territorio nacional fue la de no portar documento válido toda vez que presentó pasaporte expedido a nombre de otra persona según reconoció el interesado ante los funcionarios de fronteras.

Siendo esto así, procede la confirmación de la sentencia apelada sin que deba reconocérsele eficacia alguna a la alegación de indefensión pues aunque no se le haya notificado el informe propuesta lo cierto es que era conocedor de su contenido dado que sí se le notificó la resolución que denegaba la entrada en España que, incluso, fue recurrida en vía administrativa. Asimismo se debe rechazar que no fuera oído dado que prestó declaración y conocía el hecho que se le imputaba.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la segunda instancia, las costas procesales se "se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En el caso analizado no aprecia la Sala la concurrencia de ninguna de estas circunstancias por lo que procede imponerlas a la parte apelante

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rubio Peláez, en nombre y representación de don Sergio (o Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de Madrid en el P.A. nº 144/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada sentencia.

Se condena a la parte apelante en las costas causadas en esta segunda instancia. Y para su tasación, tráiganse al Rollo los antecedentes necesarios.

Líbrense dos testimonio de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.