Sentencia Administrativo Nº 2126/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 809/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02126/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

APELACIÓN Nº 809/09

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso.

D. José Luis Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a doce de noviembre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 809/09 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la abogada Dª. EVA ARAGÓN FERNÁNDEZ-CAVADA, en nombre de Dª. Carmen , contra el Auto dictado con fecha 1 diciembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 102/2008, por el que se declara terminado, por desistimiento de la actora, el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de 26 de septiembre de 2007, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 diciembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 102/2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"DISPNGO: Se declara terminado el presente procedimiento interpuesto por la Letrada Doña Eva Aragón Fernández-Cavada, en defensa de la demandante Doña Carmen , contra actuación administrativa referenciada en el hecho primero, por desistimiento de la recurrente, a la que se le impone condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día cuatro de noviembre del año 2009 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado con fecha 1 diciembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 102/2008, por el que se declara terminado, por desistimiento de la actora, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 26 de septiembre de 2007, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional de la recurrente, Dª. Carmen , con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional Dª. Carmen , solicitando se declare su nulidad y se acuerde la obligación del Juzgado de señalar nueva fecha para la celebración del juicio oral. Estima que el Juzgado ha actuado arbitrariamente al admitir a la Letrada del turno de oficio de la recurrente como representante para unas actuaciones y sin embargo negándosela para otras, afirmando que se ha admitido la cualidad de la Letrada como representante de la actora en todos los actos que la perjudicaban. Alega que se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento vulnerando los principios de audiencia asistencia y defensa; que la Letrada compareció al acto de la vista y pidió la suspensión de la misma habida cuenta de que el Juzgado no había citado a la actora y ello de que en el expediente administrativo constaba la dirección y el teléfono de la atora.

Por su parte, la parte apelada, el Abogado del Estado, vino a impugnar el recurso de apelación, y en esta instancia jurisdiccional solicita la confirmación de la resolución recurrida por estimar que la misma es conforme a derecho ya que el Juzgado ha procedido de conformidad con lo dispuesto en el articulo 78.5 de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues la recurrente fue debidamente citada al acto del juicio, en el domicilio por ella señalado, debiendo asumir personalmente las consecuencias de tal falta de comparecencia.

SEGUNDO.- El Auto objeto del presente recurso de apelación declaró desistido al actor del recurso contencioso administrativo interpuesto, ante la incomparecencia al acto del juicio de Dª. Carmen , defendida por la Letrada, Dª. Eva Aragón Fernández- Cavada, quien sí asistió a tal acto, y, ello, como así se declara expresamente, en aplicación de lo dispuesto para el procedimiento abreviado en el articulo 78.5 de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por tanto, la cuestión que se plantea consiste en dilucidar la conformidad a derecho de tal declaración valorando las alegaciones formuladas por las partes y si estas alegaciones pueden ser consideradas como causa que justifique la suspensión del señalamiento tal y como solicita la parte apelante, recurrente en la instancia, teniendo en cuenta que la actora afirma que no fue debidamente convocada al acto de la vista y que si dejó de acudir a la misma no lo fue por propia voluntad. Para la resolución de esta cuestión debemos tener en cuenta los datos que figuran en las actuaciones y que estimamos de relevancia. Entre estos datos debemos señalar los siguientes:

1.- mediante Providencia de fecha 19 de febrero de 2008, se señaló para la celebración de la vista el día 1 de diciembre de 2008, acto al que, como sabemos, no compareció Dª. Carmen , haciéndolo únicamente su abogada, Dª. EVA ARAGÓN FERNÁNDEZ-CAVADA. Dicha Providencia fue notificada el día 25 de febrero de 2008, en el domicilio de Dª. EVA ARAGÓN FERNÁNDEZ-CAVADA, en la Calle Comercio numero cinco, siendo recogida por el Conserje.

2.- en el escrito de demanda firmado por Dª. Carmen asi como Dª. Eva Aragón Fernández-Cavada, Letrada de la anterior, en el tercer "OTROSI" se señaló como domicilio de notificaciones el despacho de Dª. Eva Aragón Fernández-Cavada, en la Calle Comercio numero cinco, lugar donde, efectivamente, se practicó esa y cada una de las notificaciones de las resoluciones dictadas en el procedimiento, tanto la del Auto apelado, como las sucesivas providencias dictadas en el curso del mismo.

TERCERO.- Respecto al tema que nos ocupa hemos de señalar que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el articulo 24.1 de la Constitución en relación con los articulo 83.2 de las leyes de Procedimiento Laboral de 1990, y 1995, y 74.3 de la Ley de 1980 (artículos cuyo tenor literal es idéntico) que establecen de manera próxima a la del articulo 78.5 de la Ley de la Jurisdicción el desistimiento por incomparecencia del actor.

La STC 21/1989 , señala que el articulo 74.3 LPL "contempla una especie de desistimiento tácito en el que no hay manifestación o decisión expresa de retirarse del proceso, sino únicamente una presunción de abandono de la acción ejercitada fundada en la incomparecencia del actor. Esta presunción, como todas las que admiten prueba en contrario, podría ser destruida por el interesado mediante actos o pruebas que mostraran inequívocamente su voluntad de continuar el proceso o su oposición a la conclusión del mismo".

La Sentencia 9/1993 del Tribunal Constitucional , señala: "Aquí el objeto de este proceso es el auto en el cual se tiene por desistido al demandante que no compareció al primer llamamiento por razón de enfermedad, alegándolo "a posteriori". Para saber si hubo un menoscabo de la efectividad de la tutela, cortando de raíz la posibilidad del enjuiciamiento de la pretensión principal so pretexto de una interpretación literal de la norma procesal transcrita, se hace necesario despejar, al menos, dos incógnitas: una, qué se entiende por justa causa de la no asistencia al juicio, y otra, cuándo ha de ser puesta en conocimiento del juzgador.

Segundo.- En el primer aspecto, no cabe negar que la enfermedad es uno de los acaecimientos que entran en el ámbito de ese concepto jurídico indeterminado cobijado bajo la rúbrica de "justa causa", concepto que no permite el libérrimo arbitrio judicial. No hay discreccionalidad alguna para su aplicación, que ha de hacerse en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión del juicio, adecuación revisable en vía de recurso. No parece dudoso, ni nadie por otra parte lo ha puesto en duda, que el demandante ingresó en el servicio de urgencias del Instituto Nacional de la Salud el mismo día 12 septiembre 1988, aquejado de un cólico intestinal agudo. La circunstancia de que tal dolencia pueda ser muy común y que no revista especial gravedad, ni en principio implique riesgo alguno para la vida del paciente -como alega la empresa- no le quita ni un ápice su carácter mórbido ni su capacidad obstativa o paralizante de cualquier actividad normal durante el tiempo que dura el ataque.

Pues bien, una vez calificado tal avatar como excusa válida para no asistir al juicio, queda por analizar el elemento temporal de la cuestión y en definitiva cuándo debió comunicarse al órgano judicial. En esta disección analítica hay un factor subjetivo a tener en cuenta y es la circunstancia de que el demandante había comparecido en el proceso por sí mismo, sin representante ni asistencia letrada, sin procurador ni abogado en suma. Por otra parte, el ingreso en el servicio de urgencias del centro médico a las nueve horas cincuenta y cinco minutos, antes de la hora fijada para el comienzo del juicio, en una gran ciudad como Madrid, hecho que ha de tenerse por probado, era un acaecimiento no previsible, a menos que el paciente gozara de dones proféticos, cuya existencia no podía razonablemente ponerse en conocimiento del Juez en ese breve lapso de tiempo, dedicado a poner remedio al mal.

No era, pues, exigible tanta diligencia al interesado, más preocupado lógicamente en ese momento por su salud. En definitiva, sólo cabía su comunicación después, una vez superado el incidente, y eso es lo que hizo el demandante".

Desde esta perspectiva, el problema, según señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 21/1989 , no es ya si existe o no desistimiento, sino, más bien, cuál es o cuál puede ser el momento procesalmente oportuno para manifestar la voluntad contraria a la ruptura del proceso, y qué posibilidades le quedan a quien no puede comparecer en la fecha fijada para el juicio para mostrar de forma válida y eficaz esa voluntad.

También el Tribunal Constitucional ha recordado reiteradamente (entre otras, Sentencia 21/1989 ) que "el órgano judicial debe interpretar las normas procesales en el sentido más favorable al ejercicio de la acción, teniendo presente la finalidad que se persigue con los requisitos establecidos en ellas, de tal modo que no desaparezca la proporcionalidad entre lo que la norma exige y el fin que pretende. El derecho a la tutela judicial, según viene recordando este Tribunal, obliga a elegir la interpretación de la ley que sea más conforme con el principio "pro actione" y con la efectividad del derecho a la defensa y a un juicio contradictorio y lleva a favorecer la continuación del proceso siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento".

En el caso analizado, no se ha justificado a posterior circunstancia alguna que justifique la inicial incomparecencia de la actora al acto de la vista, no pudiéndose estimar como tal la falta de correcta citación alegada por la actora pues Dª. Carmen , fue citada en el domicilio por ella señalado tal y como había solicitado en su escrito de demanda, domicilio en el cual se practicaron todas y cada una de las notificaciones que la tenían a ella por destinataria. Por ello no es imputable al actuar del Juzgado falta de diligencia alguna o quebranto de principios constitucionales, debiendo recaer sobre la parte la falta de diligencia, por olvido u otra razón, al dejar de comparecer a un acto que requería su presencia ineludible tal y como su Letrada debió de haberle informado. Por tanto, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar el el Auto dictado con fecha 1 diciembre de 2008 .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación numero 809/09 interpuesto por la abogada Dª. EVA ARAGÓN FERNÁNDEZ- CAVADA, en nombre de Dª. Carmen , contra el Auto de 1 diciembre de 2008 , el cual, por ser conforme a derecho confirmamos, con imposición de las costas procesales a la apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.