Sentencia Administrativo Nº 213/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 24/2005 de 02 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a dos de mayo de dos mil seis.

En el recurso contencioso administrativo numero 24/05 interpuesto por Don Luis Alberto

representado por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado Don Juan Ángel Martínez contra el Acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 25 de julio de 2003 por el que se acuerda el Cese del recurrente en su destino en la Comandancia de la Guardia Civil de Ávila, como Brigada en situación de reserva, quedando a disposición del Ministro de Interior; la resolución del Ministro de Interior de 6 de octubre de 2003 que ratifica el acuerdo anterior; y el acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 11 de mayo de 2004 por la que se inadmite la petición formulada por el recurrente para ser restituido en su anterior destino que le fue concedido; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta

Antecedentes

PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 7 de enero de 2005 .

Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo , solo respecto de las resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil, por carecer la Sala de competencia para Conocer de la Resolución del Ministro del Interior según se acordó por auto de 25 de febrero de 2005 , se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 19 de mayo de 2005 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: Primero, se declare la nulidad de la resolución del Director General de la Guardia Civil de 25 de julio de 2003 por la que se acuerda el cese, en su destino en la Comandancia de Ávila, del Brigada, en situación de reserva Don Luis Alberto, quedando a disposición del Ministro del Interior. Segundo; se declare la nulidad de la resolución del Director General de la Guardia Civil de 11 de mayo de 2004 por la que se inadmite la petición efectuada por el recurrente para ser restituido en su anterior destino por el tiempo que le fue concedido, ya que este y las misiones que tenía encomendadas son compatibles con sus limitaciones y la vacante no ha sido ocupada por ningún otro miembro del Cuerpo; y en su lugar se declare el derecho del recurrente a ser restituido en dicho puesto con efectos desde la fecha de cese, o subsidiariamente, del derecho a ser restituido en el meritado destino, con efectos desde la fecha de solicitud de reincorporación que fue desestimada con fecha 11 de mayo de 2004. Se condene a la Administración demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios económicos que se hayan producido al recurrente como consecuencia y por tanto desde el momento del cese acordado a pesar de tener acreditadas las facultades para desempeñarlo, y en todo caso subsidiariamente, como consecuencia y desde el momento en que debió producirse la reincorporación, cuyas cantidades serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre las bases fijadas en la misma, cuyo calculo contemple al menos los gastos soportados y los importes dejados de obtener por el recurrente como consecuencia de no haber podido desempeñar el destino para el que fue inicialmente nombrado, todo ello con la suma de los intereses que dichas cantidades hayan generado. Ello con la expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere a las pretensiones.

SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 31 de mayo de 2005 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 27 de abril 2006 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la el Acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 25 de julio de 2003 por el que se acuerda el Cese del recurrente en su destino en la Comandancia de la Guardia Civil de Ávila, como Brigada en situación de reserva, quedando a disposición del Ministro de Interior; y el acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 11 de mayo de 2004 por la que se inadmite la petición formulada por el recurrente para ser restituido en su anterior destino que le fue concedido.

Alega el recurrente que la resoluciones recurridas son nulas y contrarias a derecho debiendo ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos.

Alegaciones que son rebatidas por el Abogado del Estado que opone la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por ser acto firme y consentido el acuerdo de cese del recurrente.

SEGUNDO- Entrando, por imperativo legal, en el análisis de la Inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, tenemos que recordar que ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en su sentencia de 18 de enero de 2005 "Podría pensarse que si nos encontramos ante actos nulos de pleno derecho- como alega la actora - no cabría hablar de extemporaneidad, sin embargo, a este respecto el Tribunal Supremo tiene establecido como doctrina dominante que "la pretendida o apreciada nulidad de pleno derecho del acto administrativo no es motivo para que deje de tenerse en cuenta la extemporaneidad del recurso, pues si existe una nulidad de pleno derecho, la vía a seguir para invocarla en cualquier momento es la que se encontraba establecida en el art. 109 LPA , y por el contrario, en el recurso contencioso, es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia, entre ellas, el art. 82 LJCA relativo a la inadmisibilidad del recurso interpuesto (Cfr. TS SS 23 Nov. y 7 Dic. 1993 ). (TS 3.ª Secc. 4.ª S 30 Sep. 1994 . Ponente: Sr. Baena del Alcázar). Doctrina que sería aplicable en la actualidad, bien entendido que tras la Ley 30/92 la referencia al art. 109 de la LPA ha de entenderse al 102 de la citada Ley 30/92 , previsto precisamente para que la Administración de oficio o a instancia de parte deje sin efecto los actos nulos de pleno derecho frente a los cuales no se interpuso recurso o lo fue fuera de plazo con lo que quedaron firmes y consentidos."

Pronunciamientos que no son sino resultado de una consolidada doctrina jurisprudencial al respecto de la que son botón de muestra las Sentencias del Tribunal Supremo de STS Sala 3ª de 23 febrero 2000 , Pte: Soto Vázquez, Rodolfo, cuando dice "Tampoco puede admitirse que la imprescriptibilidad de la acción para solicitar la revisión de los actos de la Administración radicalmente nulos (artículo 109 de la Ley de Procedimiento de 1958, y hoy 102 de la de 26 de abril de 1992 EDL 1992/17271 ) pueda convertirse en causa optativa de la extemporaneidad del recurso de alzada, ni de la consiguiente confirmación de la sentencia que estima correcta la solución ofrecida en el mismo y desestima, consecuentemente, la demanda. Una vez más se reproduce en el motivo alegado la confusión entre el carácter imprescriptible de la acción para obtener por vía administrativa de revisión la nulidad de aquellos actos enumerados en el artículo 47 de la Ley de 1958 -hoy 62.1 de la de 1992 EDL 1992/17271 - y la inadmisibilidad de aquellas pretensiones impugnatorias directas extemporáneas de la validez del acto administrativo, ya sea en la vía administrativa o judicial.

Dejando a un lado que el acto resolutorio del expediente de revisión, efectivamente tramitado por el SENPA, no podría reputarse en ningún caso radicalmente nulo por la circunstancia de que el fundamento jurídico en que se basa el acuerdo de restitución fuese erróneo, o porque se hubiese prescindido de alguno de los trámites legales exigibles, lo cierto es que la sociedad demandante en modo alguno ha acudido a instar la revisión del acto por la vía del artículo 109, sino que se ha limitado a efectuar las correspondientes alegaciones en defensa de lo que entendía su derecho en el curso del expediente de anulación y a impugnar, primero en vía administrativa y posteriormente en la judicial, la resolución rectificatoria de la Dirección General del SENPA, con la precisa circunstancia de que el recurso de alzada intentado contra ella ha sido interpuesto extemporáneamente, y así se ha reconocido en la sentencia ahora combatida.

Como se afirma en las Sentencias de esta misma Sala de 27 de julio de 1992, 23 de enero de 1996, 20 de enero EDJ 1999/722 y 8 de febrero de 1999 EDJ 1999/1246 , entre muchas otras, ha de concluirse que, sin negar la existencia de ciertas fluctuaciones en torno al tema, ha acabado por prevalecer la tesis de que, ya se hubiese acudido al ejercicio de la acción prevista en el artículo 109, ya se hubiese accionado directamente contra el acto impugnado -caso que es el presente-, el recurrente ha de someterse en el ejercicio de las acciones y recursos pertinentes al plazo de interposición de los mismos que se establezca en la legislación administrativa o procesal. Es decir: siendo imprescriptible la acción para solicitar la revisión en vía administrativa de un acto radicalmente nulo, en cualquier momento puede ser deducida ante la Administración una petición de esa naturaleza, y frente a ella no podrá alegarse válidamente la extemporaneidad de la pretensión ejercitada como circunstancia impeditiva de la iniciación del expediente que corresponda, que habrá de seguirse por sus trámites y concluirse mediante una decisión -sea favorable o adversa a la declaración de nulidad- contra la que, a su vez, podrá interponerse el oportuno recurso contencioso-administrativo; pero cuando se acude a la vía judicial directa, una vez agotada la administrativa previa, es obligado atenerse al cumplimiento de los plazos estipulados en orden a la interposición de los recursos correspondientes en una u otra vía."

O la de 30 marzo 2004, Pte: Rodríguez Arribas, Ramón que recogiendo la doctrina anterior dice: "Aún salvando ese escollo formal, la cuestión ha sido abordada por esta Sala, en sentido contrario a la tesis de la recurrente: así en Sentencia de 5 de octubre de 2002, dictada en recurso de casación núm.. 8076/1997 EDJ 2002/46610 , en un caso similar, ya dijimos que el motivo ha de ser rechazado, por cuanto, aunque en algún momento ha habido sentencias, como la invocada -en aquel recurso- por la recurrente, que han admitido la prevalencia del examen de las causas de nulidad radical frente a los motivos de inadmisibilidad, en base a la imprescriptibilidad de aquella, en la actualidad, como recuerda, entre las últimamente dictadas, la Sentencia de 23 de noviembre de 2001 EDJ 2001/64643 , la mas reciente y firme doctrina de esta Sala (baste citar las Sentencias de 19 de diciembre de 1997, 2 de diciembre de 1999 EDJ 1999/42540 y 15 de noviembre de 2000 EDJ 2000/42925 ), ha establecido que la imprescriptibilidad en la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciados de nulidad radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el art. 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy art. 102 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271 ) cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo "en cualquier momento"; por lo tanto, la firmeza del acto consentido, en los demás casos, cierra el paso a su impugnación, sino se produjo en el plazo establecido."

Aplicada la doctrina expuesta al caso presente, teniendo en cuenta que el recurrente no ha promovido expediente de declaración de nulidad en vía administrativa, y que en esta vía jurisdiccional se queda en la simple alegación, sin fundamentación alguna, procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, sin que el escrito de alegaciones formulado por el recurrente con fecha 8 de agosto de 2003 tenga carácter de recurso contencioso administrativo, pues como bien pone de manifiesto el Abogado del Estado, por la propia identificación del escrito que hace la parte, resulta que son alegaciones en el expediente de determinación del alcance de la situación de incapacidad. El propio recurrente reconoce que no formuló recurso alguno.

Por lo demás la resolución de 25 de julio de 2003 no es sino pura y simple aplicación de las previsiones del art. 97.2 de la Ley 42/99 2 . "En el momento en que la insuficiencia citada en el apartado anterior se presuma definitiva o, en todo caso, transcurrido un período de dos años desde que le fue apreciada, se iniciará el expediente que se regula en el art. 55 de esta Ley . El afectado cesará en su destino si lo tuviere y mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización del referido expediente".

Es lo que ocurrió con el recurrente que fue cesado al iniciarse un expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos o del pase a retiro, ello tras las secuelas que le quedaron como consecuencia del accidente de tráfico durante el servicio el 28 de junio de 2001.

TERCERO- En cuanto al segundo de los acuerdos recurridos ha de ser igualmente confirmado, ello porque siendo el cese consecuencia de la incoación del expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos. Se ha de tener en cuenta que el puesto que ocupaba el recurrente lo era en virtud de procedimiento de Libre designación según la resolución de 23 de mayo de 2003, es decir antes de que se incoase el expediente sobre determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, lo que supone que la incoación de dicho expediente y las conclusiones del mismo, varían las condiciones tenidas en cuenta en el momento del nombramiento, y si el cese fue por ley, como ya se ha razonado más arriba, también pudo haberlo sido por voluntad de quien efectuó el nombramiento, pues que por aplicación del art. 76.1 de la ley 42/1999 "1.......... En todo caso, los destinos de libre designación podrán ser revocados libremente por las autoridades competentes para su asignación".

Y al igual que pudo ser cesado por voluntad de quien lo nombró por libre designación, habiendo variado las condiciones tenidas en cuenta en el momento del nombramiento inicial, puede no ser repuesto en dicha plaza una vez concluido el expediente en el que ya se concreta que plazas puede y cuales no ocupar.

Resulta pues la calificación que efectúa la resolución de 11 de mayo de 2004 de la instancia del recurrente como formulación de solicitud acogida al derecho de petición, no es del todo desacertada, pues el la libre potestad del Director General de la Guardia Civil la que puede atender la petición formulada eso sin dentro de un procedimiento general de provisión de las vacantes de libre designación que se recoge en los art. 18 y siguientes del RD 1250/2001 sobre Provisión de Destinos del Personal de la Guardia Civil. En definitiva la resolución que inadmite la petición del recurrente es plenamente conforme a derecho, en cuanto la petición se realiza al margen del procedimiento de provisión de vacantes legalmente establecido.

Desestimadas las pretensiones principales ha de desestimarse igualmente la pretensión indemnizatoria formulada.

CUARTO- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Luis Alberto representado por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado Don Juan Ángel Martínez contra el Acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 25 de julio de 2003 por el que se acuerda el Cese del recurrente en su destino en la Comandancia de la Guardia Civil de Ávila, como Brigada en situación de reserva, quedando a disposición del Ministro de Interior, por ser acto firme y consentido; Desestimar el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 11 de mayo de 2004 que se describe igualmente en el encabezamiento de esta sentencia declarando en consecuencia ajustada a derecho la misma.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Varona Gutiérrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a dos de mayo de dos mil seis, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mi.