Sentencia Administrativo Nº 213/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 261/2011 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-Administrativo Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 2800433009710

NIG:28.079.33.3-2011/0175447

RECURSO 261/2011

SENTENCIA NÚMERO 213

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinte de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 261/2011, interpuesto por la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE HOSTELERÍA DE LA COMUNIDAD DE MADRID (LA VIÑA), representados por el Procurador D. José Enrique Ríos Fernández, contra la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en su sesión de 25 de febrero de 2011 (publicada en el BOCM el 14 de marzo de 2011). Ha sido parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2011, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 17 de noviembre de 2011, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda.

TERCERO.-Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

CUARTO.-Con fecha 14 de febrero de 2013 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en su sesión de 25 de febrero de 2011. Concretamente, la Asociación recurrente postula la nulidad de los artículos 15, 16, 25,1, 26.1, 27.1 y 3, 28,2 y 28.3, 29, 50 y 59.1.a) y 2.a) y e), así como la Disposición Transitoria Única de la citada Ordenanza. Son impugnados, igualmente, los artículos 19. 1 y 3 y 24 de la Ordenanza, si bien los mismos no son recogidos en el suplico de la demanda.

Con anterioridad a entrar en el estudio y resolución de la cuestión de fondo objeto del presente procedimiento, por evidentes razones jurídico-procesales ( artículo 69 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -en adelante LJCA-), procederá que nos pronunciemos sobre la concurrencia de las causas de inadmisibilidad invocadas por el Ayuntamiento demandado.

La primera de las causas de inadmisibilidad invocadas se refiere a que siendo la recurrente una persona jurídica, no ha presentado junto con el escrito de interposición del recurso el acto del respectivo órgano competente adoptando el acuerdo para el ejercicio procesal, aduciendo la representación procesal del Ayuntamiento que con tal omisión se infringe los artículos 45.2.d) en relación con los artículos 18 y 25, todos ellos de la LJCA .

Dicha causa de inadmisibilidad carece de todo fundamento si se tiene en cuenta, en contra de lo manifestado en el escrito de contestación a la demanda, que como documento núm. 2 de los acompañados con el escrito de interposición del recurso la Asociación recurrente aportó documentado el acto del órgano competente de dicha Asociación (Junta Directiva) adoptando el acuerdo de interposición del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, lo que debe ser puesto en relación con el contenido de los Estatutos de la Asociación, que también fueron acompañados al escrito de interposición como documento núm. 4.

Como segunda causa de inadmisibilidad, el Ayuntamiento demandado adujo la falta de legitimación activa de la Asociación recurrente, en aplicación de los artículos 45.2 y 19 de la ya citada LJCA , negando que la misma ostente el derecho o interés legítimo para la interposición del recurso que nos ocupa, en la medida en que ni se argumenta ni se justifica el mismo. Este sentido argumenta que la Asociación recurrente no acciona como titular de los derechos protegidos por la Ordenanza, la salud o el medio ambiente, sino que los fines de la misma son los intereses de las empresas asociadas.

En apoyo de lo anteriormente argumentado se invoca la Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que extendió ese derecho público subjetivo a las asociaciones medioambientales cuando se trata de controlar actuaciones públicas o vinculadas al ejercicio de competencias administrativas de incidencia ambiental (artículos 22 y 23), supuesto en el que no se encuentra la Asociación recurrente.

Esta causa de inadmisibilidad está igualmente avocada a su desestimación dado el evidente desacierto de la argumentación esgrimida por la representación procesal del Ayuntamiento, que viene a confundir el ejercicio de la acción popular, cuyo supuesto aparece contemplado en los artículos 22 y 23 citados de la Ley 27/2006, de 18 de julio , que aparece restringida a los únicos supuestos y bajo las circunstancias contempladas en dichos preceptos, con el supuesto, que es el que aquí acontece, de legitimación para la defensa de intereses colectivos, contemplado en el artículo 19.1.b) de la LJCA , del que se desprende, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, que por sobradamente conocida nos exime de toda cita concreta, que tratándose de la impugnación de disposiciones de carácter general que afectan a intereses profesionales, se reconoce legitimación a los profesionales y a las entidades asociativas cuya finalidad estatutaria sea atender y promover tales intereses. Pero se exige que tengan carácter de afectados, en el sentido de que su ejercicio profesional resulte afectado por el reglamento impugnado. Cuando se impugna la totalidad o varios preceptos de un reglamento, la legitimación debe entenderse restringida a la impugnación de aquellos preceptos de la disposición general que afecten directamente al profesional recurrente o los intereses profesionales representados por la asociación que ejercita la acción.

En el caso presente, según veremos a lo largo del estudio y resolución de los diversos preceptos impugnados, éstos afectan, sin lugar a dudas, a la actividad mercantil y profesional de los asociados de la recurrente, pertenecientes al sector de hostelería (empresas y autónomos).

Además, y no menos importante, debemos poner de relieve que a la Asociación recurrente le fue reconocida legitimación activa por el propio Ayuntamiento, permitiéndola efectuar las alegaciones que tuvo por conveniente realizar en el trámite de información pública, por lo que su negación en vía jurisdiccional, además de desacertada jurídicamente, resulta ser contraria a las más elementales exigencias derivadas de la buena fe procesal.

SEGUNDO.-Despejadas los obstáculos procesales invocados por el Ayuntamiento demandado, con anterioridad a entrar en el estudio de los motivos de nulidad invocados, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión litigiosa, consideramos preciso realizar una serie de consideraciones en relación con el marco jurídico de protección frente al ruido, así como en relación con la distribución competencial de las diversas Administraciones Públicas en la defensa frente al ruido

Pues bien, en relación con la descripción del marco jurídico de protección frente al ruido debemos, en primer lugar, destacar la importancia y transcendencia que en este ámbito ha tenido y tiene la Directiva 2002/49/CE del Parlamento y del Consejo, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental.

La citada Directiva viene a establecer las bases para una evaluación objetiva con técnicas comunes, en todo el territorio de la Unión Europea, del ruido. Es indudable la relevancia jurídica de objetivar el concepto ruido, pero con carácter previo, deben objetivarse las formas de cálculo, cuantitativa y cualitativamente, y en este ámbito la Directiva satisface esa necesidad para el ruido ambiental al fijar los indicadores de ruido que deben utilizarse en la elaboración de mapas de ruido y mapas estratégicos de ruido. En cuanto a los métodos de evaluación (que permiten calcular, predecir, estimar o medir el valor de un indicador de ruido o el efecto o efectos nocivos correspondientes), el artículo 5 de la directiva establece que hasta que no se usen con carácter obligatorio métodos comunes de evaluación para la determinación de los indicadores Lden (indicador de ruido día-tarde-noche), y Lnight (indicador de ruido en período nocturno), ambos descritos en el anexo I de la Directiva, los Estados miembros podrán utilizar a estos efectos los indicadores de ruido nacionales existentes y otros datos conexos, que deberán transformarse en los indicadores anteriormente citados.

El establecimiento de indicadores y de una evaluación objetiva y común es imprescindible para conseguir el primer objetivo de la directiva: establecer un enfoque común destinado a evitar, prevenir o reducir con carácter prioritario los efectos nocivos, incluyendo las molestias, de la exposición al ruido ambiental.

En el análisis del marco jurídico de lucha frente al ruido que nos ocupa debe resaltarse, también, la importancia y transcendencia de la Ley estatal del Ruido 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido (en adelante LR). La citada Ley tiene por objeto, en primer lugar, la transposición al ordenamiento interno de las técnicas para evitar, prevenir y reducir el ruido ambiental establecidas en la Directiva 2002/49/CE y las fechas límite en las que deben estar aprobados los mapas de ruido y los planes de acción de las grandes aglomeraciones de población y zonas afectadas por grandes infraestructuras de transporte. En segundo lugar, atribuir las competencias que conlleva la transposición de las técnicas comunitarias, entre los tres niveles del poder territorial, con una reserva de competencias de gran relevancia para Estado.

Para el desarrollo de la LR se ha dictado el Real Decreto 1.513/2005, de 16 de diciembre, que la desarrolla en lo referente a la evaluación y gestión del ruido ambiental, y el Real Decreto 1.367/2007, de 19 de octubre, que lo hace en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas.

En el ámbito del legislador autonómico madrileño debemos mencionar el Decreto 78/1999, de 27 de mayo, por el que se regula el régimen de protección contra la contaminación acústica en la Comunidad de Madrid. El mismo ha sido derogado por el artículo 1 del Decreto 55/2012, de 15 de marzo, del Consejo de Gobierno , que dispone en su artículo 2 que el régimen jurídico en la materia de protección contra la contaminación acústica en la Comunidad de Madrid ' será el definido por la legislación estatal'.

TERCERO.-Una vez descrito el marco jurídico de protección frente al ruido, resulta conveniente, tal como advertimos más arriba, poner de manifiesto, aunque de forma somera, la distribución competencial, a la luz de la citada LR, de las Administraciones territoriales en la lucha contra el ruido.

Recordemos que la Disposición final primera de la LR establece el carácter básico de la misma, fundamentándolo en un doble título competencial: los artículos 149.1.23º, relativo al medio ambiente, y 149.1.16º, sobre la sanidad, ambos de la Constitución . En este sentido, el primero de los preceptos referidos establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la ' Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección'.

Por tanto, en relación con el control del ruido ambiental corresponde al Estado la función de aprobar la legislación básica y establecer la coordinación general de aquellos aspectos de la contaminación acústica relacionados con la protección de la salud, siendo admisibles los desarrollos autonómicos que, respetando la Ley estatal, impongan un nivel de protección más elevado, que complemente o refuerce la misma.

No obstante, la propia Ley excepciona de este esquema de distribución competencial, centrado en el binomio bases-desarrollo, determinadas materias en la misma reguladas y que considera que forman parte de la exclusiva competencia estatal por integrarse en títulos materiales diferentes de los referidos.

Respetando estas condiciones, las Comunidades Autónomas podrán completar los mecanismos de evaluación y control que para reducir el ruido se prevén en la norma, establecer condiciones y estándares de emisión más severos para las actividades radicadas en su ámbito territorial, así como colaborar con el Estado en la realización de estas funciones cuando las mismas se proyecten sobre infraestructuras de titularidad estatal o interés público.

Por lo que se refiere a las atribuciones que puedan asumir las entidades locales, la LR es sumamente parca al respecto, por lo que, en esta materia, cobra especial relevancia la legislación que para el desarrollo de la Ley estatal elaboren las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus potestades, la cual deberá respetar la autonomía constitucionalmente garantizada a las mismas, así como la consideración que el legislador básico de régimen local de la materia sobre la que recaen, la protección ambiental, como una de aquéllas en las que estas corporaciones han de participar necesariamente por afectar al círculo de sus intereses propios.

La LR se limita a reconocer a favor de los Municipios las siguientes atribuciones, que exponemos de forma sucinta:

El diseño y ejecución de todas las competencias definidas en el artículo 4 de la Ley en relación con los nuevos instrumentos de protección en ellas previstos para la evaluación y control de la contaminación acústica en defecto de la legislación autonómica, pero siempre y cuando el Mapa de ruido de que se trate no exceda del término municipal, y que no afecten a las infraestructuras de titularidad estatal o las obras de interés público, reservadas en exclusiva a la Administración general del Estado (artículo 4.4);

La aprobación de las Ordenanzas en relación con las materias objeto de la propia Ley, así como la obligación de adaptar las ya existentes y el planeamiento urbanístico a las disposiciones de aquélla y de sus normas de desarrollo (artículo 6), expresado como auténtico mandato dirigido a las mismas; y

Las derivadas del ejercicio de la potestad sancionadora.

En todo caso, debe tenerse presente que las entidades municipales siguen reteniendo la importante competencia del control de los establecimientos y actividades clasificados como molestos a través del otorgamiento de la licencia de funcionamiento de las mismas, así como de la supervisión posterior de éstas a efectos de determinar el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas y la de someterlas a una mejor tecnología que se revele más eficaz en cada caso. A este respecto, el artículo 18.1.c) de la LR establece que:

' Las Administraciones públicas competentes aplicarán, en relación con la contaminación acústica producida o susceptible de producirse por los emisores acústicos, las previsiones contenidas en esta Ley y en sus normas de desarrollo en cualesquiera actuaciones previstas en la normativa ambiental aplicable y, en particular, en las siguientes:

c) En las actuaciones relativas a la intervención administrativa en la actividad de los ciudadanos que establezcan las Administraciones competentes sobre actividades clasificadas como molestas insalubres, nocivas y peligrosas' (Redacción dada por el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio).

Pues bien, la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica del Ayuntamiento de Madrid, aquí impugnada, como expresamente se dice en la misma, pretende acometer una actualización de la Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía, aprobada en fecha 31 de mayo de 2004, sin perjuicio de mantener en sus aspectos esenciales lo dispuesto en ésta última, no solo respecto de la contaminación acústica, sino también en lo relativo a la regulación de la contaminación térmica que se incluye en la citada norma.

Una de las razones que aconsejaban la puesta al día de la Ordenanza, como también se dice en la misma, lo constituye la aprobación de los dos Reales Decretos de desarrollo reglamentario de la Ley del Ruido: el Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre, y el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por los que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a evaluación y gestión del ruido ambiental, el primero, y zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, el segundo.

CUARTO.-Realizadas las anteriores consideraciones, procederá entrar en el estudio y resolución de los concretos preceptos impugnados.

En primer lugar, la recurrente sostiene que los artículos 15 y 16 de la Ordenanza son contrarios a lo establecido en la LR y a su Real Decreto 1.367/2007 de desarrollo, solicitando su declaración de nulidad y plena aplicación, por tanto, de los valores y niveles acústicos contenidos en la normativa estatal.

Los expresados artículos, comprendidos en el Capítulo III (' Evaluación del ruido y vibraciones de los emisores acústicos') del Título I (' Prevención y corrección de la contaminación acústica y térmica'), disponiendo el artículo 15:

Artículo 15.- Límites de niveles sonoros transmitidos al medio ambiente exterior

Toda instalación, establecimiento, actividad o comportamiento deberá respetar los límites de transmisión al medio ambiente exterior indicados en el cuadro adjunto, en función de las áreas acústicas receptoras clasificadas en el Anexo I.

Tipo de Área Acústica Límite Según Periodo.Descriptor Empleado L kAeq5s

e

a

d

c

b

I

II

III

IV

V

DÍA

50

55

60

63

65

TARDE

50

55

60

63

65

NOCHE

40

45

50

53

55

2. Estos límites se considerarán cumplidos, cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el apartado 1 del anexo III no excedan en ningún caso en 5 dB o más el límite de aplicación fijado en la tabla anterior.

La parte recurrente, con apoyo del informe técnico acompañado con la demanda (elaborado por D. Pedro Jesús , científico titular del Centro de Acústica Aplicada y Evaluación No Destructiva (CASAND), del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CESIC), del Ministerio de Ciencia e Innovación), parte de la premisa de que la tabla con los límites de transmisión al medio ambiente exterior, contenida en el párrafo primero del citado artículo 15, resulta ser coincidente con la tabla B1, Anexo III de la LR (pese a referir la actora la citada Tabla B1 como incluida en el Anexo III de la LR, debemos entenderla referida al Anexo III del Real Decreto 1.367/2007 , considerando aquélla mención como un mero error de transcripción), pero el índice de valoración utilizado es LkAeq.5s en vez de Lk, (d, e, n), lo que supone un aumento de facto de los valores exigidos. Por otra parte, añade, teniendo en cuenta que cada tono sonoro tiene un tiempo característico, es el que habría que usar para caracterizarlo. Al utilizar un tiempo común a todos, no todos estarán bien representados. De ello deduce que la exigencia se encuentra 5 dBA por encima de lo indicado en las tablas.

Por tanto, la actora sostiene que el Ayuntamiento ha modificado las tablas e índices de valoración de niveles establecido, con carácter homogéneo para toda España, por la LR, así como por el Real Decreto 1.367/2007, haciéndolos más rigurosos para las actividades desarrolladas en Madrid.

Parte de la tesis que la Ley estatal impone un carácter homogéneo para España de su contenido, argumentado que el artículo 6 de la citada Ley dispone que los Ayuntamientos ' deberán adaptar las ordenanzas existentes y el planeamiento urbanístico a las disposiciones de esta ley y de sus normas de desarrollo'. Recuerda que el artículo 18 de la misma impone que las Ordenanzas siempre se han de ajustar a las normas establecidas legalmente.

En realidad, concluye, la tabla contenida en el artículo 15.1 de la Ordenanza no se ajusta a los mandatos de la LR, además comete errores de configuración al utilizar tiempos comunes para cualquier foco sonoro ' en contra de lo que técnicamente resulta procedente'.

Por el contrario, el Ayuntamiento demandado niega que los límites de transmisión al medio ambiente exterior propuestos en el artículo 15.1 de la Ordenanza sean más restrictivos que los que establecía la anterior Ordenanza, en la que se partía de un mínimo de 35 dBA en periodo de noche, mientras que en la ahora impugnada es de 40 dBA + 5 dBA de margen.

Entiende que el descriptor empleado es idéntico al utilizado en la anterior Ordenanza, considerando que el empleo del índice de valoración LkAeq.5s resulta ser conforme con el artículo 25.1 del RD 1367/2007 .

En cuanto a los periodos de evaluación, instantes de medida y demás parámetros relacionados con el protocolo de medición, contenidos en el punto 1.3 del Anexo III. ' Criterios de valoración y protocolos de medida', de la Ordenanza resultan ser conformes con lo establecido al efecto en el punto 3.4.2, del Anexo IV, del citado RD 1.367/2007, así como con lo dispuesto en el Anexo Tercero del Decreto 78/1998 de la Comunidad de Madrid, que establece que ' el nivel de evaluación se obtendrá mediante la medida del nivel continuo equivalente LkAeq.5s', indicador que es el utilizado en la Ordenanza

Concluye así afirmando que el precepto impugnado es conforme con la Ley 37/2003 y con el RD 1.367/2007, añadiendo que el ya citado Decreto 78/1999 de la Comunidad de Madrid, en su Disposición Adicional Primera , permite ' establecer, en el ejercicio de sus competencias, normas más estrictas de protección'.

QUINTO.-Para dar adecuada respuesta a los planteamientos anteriores conviene poner de relieve, siguiendo y ampliando las consideraciones que efectuábamos en el Fundamento Jurídico tercero de la presente, que la LR contiene una serie de competencias reservadas al Estado en cualquier caso y al margen los instrumentos específicos de protección. Entre éstas y en lo que ahora nos interesa, conviene mencionar la de fijación de los valores límites de emisión e inmisión de los diferentes emisores acústicos, a determinar por el Gobierno (artículo 12.1), a la vez que la propia Ley (art. 12.2) establece la clasificación de los emisores acústicos.

Resulta ser igualmente competencia del Gobierno la regulación de los métodos de evaluación para la determinación de los valores de los índices acústicos aludidos en el artículo 12 y de los correspondientes efectos de la contaminación acústica (artículo 13.a), así como el régimen de homologación de los instrumentos y procedimientos que se empleen en la evaluación y de las entidades a las que, en su caso, se encomiende ésta (artículo 13.b).

Queda claro así que, tanto las disposiciones que al efecto establezcan las Comunidades Autónomas, como las Ordenanzas municipales, deberán partir, necesariamente, de lo establecido y normado por la propia Ley estatal y por la regulación que, como competencia exclusiva, emane del Gobierno, en relación con la determinación de los valores de los índices acústicos, como de la clasificación de los diferentes emisores acústicos, así como en la homologación de los instrumentos y procedimientos que se empleen en la evaluación.

De esta forma se viene a asegurar la aplicación de un régimen homogéneo en todo el territorio nacional, de acuerdo con los mandatos contenidos en la Directiva 2002/49/CE. Ahora bien, ello no impide, en contra de la tesis sostenida por la actora, como ya hemos dicho anteriormente, que sean admisibles los desarrollos autonómicos que, respetando la Ley estatal, impongan un nivel de protección más elevado que el establecido por la ley estatal, que complemente o refuerce la misma. Esto es, uno de los objetivos de la LR es garantizar en España un nivel mínimo de protección frente al ruido.

En este sentido, como expresamente señala la representación procesal del Ayuntamiento demandado, cabe citar el Decreto 78/1999 autonómico, vigente en la fecha de aprobación de la Ordenanza impugnada, cuya Disposición Adicional primera posibilita que las Ordenanzas municipales puedan ' establecer normas más estrictas de protección' a las recogidas en dicho Decreto.

Por tanto, en principio, nada habría que reprochar a la Ordenanza impugnada si estableciese un régimen más estricto de protección al establecido por la LR y por sus Decretos de desarrollo reglamentario, especialmente en la determinación de los valores límites de emisión e inmisión de los diferentes emisores acústicos, siempre que ello estuviese dentro de los límites y márgenes de actuación marcados por el derecho autonómico.

Cosa distinta, por supuesto, es que la determinación de dichos valores límites se efectúe sin respecto y acomodo a los métodos de evaluación, así como al régimen de homologación de los instrumentos y procedimientos que se empleen en la evaluación, determinados por la Administración estatal, cuestión ésta que parece centrar la argumentación de la actora en defensa de la nulidad del artículo 15.1 postulada, y que pasamos a examinar seguidamente.

SEXTO.-Ya hemos dicho más arriba que, conforme dispone el artículo 18.1 de la LR, las Administraciones públicas competentes deberán aplicar, en relación con la contaminación acústica producida o susceptible de producirse por los emisores acústicos, las previsiones contenidas en la propia Ley y en sus normas de desarrollo en cualesquiera actuaciones previstas en la normativa ambiental aplicable y, en particular, como se señala en la letra c) de dicho precepto, ' En las actuaciones relativas a la intervención administrativa en la actividad de los ciudadanos que establezcan las Administraciones competentes sobre actividades clasificadas como molestas insalubres, nocivas y peligrosas'.

En este sentido, el artículo 24.1 del Real Decreto 1.367/2007 , bajo el título ' Valores límite de inmisión de ruido aplicables a nuevas infraestructuras portuarias y a nuevas actividades', dispone que: ' Las nuevas infraestructuras viarias, ferroviarias o aeroportuarias deberán adoptar las medidas necesarias para que no transmitan al medio ambiente exterior de las correspondientes áreas acústicas, niveles de ruido superiores a los valores límite de inmisión establecidos en la tabla B1, del anexo III, evaluados conforme a los procedimientos del anexo IV'.

Pues bien, la actora sostiene, con apoyo del ya aludido informe técnico acompañado con la demanda, que la tabla contenida en el artículo 15.1 de la Ordenanza, aun cuando viene a establecer idénticos valores a los contenidos en la tabla B1, Anexo III del Real Decreto1.367/2007 , el índice de valoración empleado, sin embargo, es LkAeq.5s en vez de Lk, (d, e, n), y por ello entiende que de esta forma la Ordenanza impugnada no respeta el régimen homogéneo establecido por la normativa estatal, de donde deduce su nulidad.

Siendo cierto, como sostiene la actora, que la tabla contenida en el artículo 15.1 de la Ordenanza utiliza el índice de valoración LkAeq.5s en vez del Lk, (d, e, n) utilizado en la tabla B1 del anexo III del Real Decreto 1.367/2007 , de ello no puede deducirse contradicción alguna con la normativa estatal por cuanto que el artículo 25 del citado Real Decreto posibilita y permite la medición o la aplicación de 'otros procedimientos de evaluación apropiados', en cuyo supuesto, y para las infraestructuras y actividades del artículo 24, ' se considerará que se respetan los valores límite de inmisión de ruido establecidos en los artículos 23 y 24, cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el anexo IV, cumplan, para el periodo de un año', que ' Ningún valor medio del índice Lkeq.T1 supere en 5 dB los valores fijados en la correspondiente tabla B1 o B2, del Anexo III'.

Y eso es, precisamente, lo que acontece en el supuesto examinado, conforme se desprende del propio informe acompañado con la demanda, dado que ningún valor del índice expresado en la tabla del artículo 15.1 de la Ordenanza (LkAeq.5s) supera en 5 dB los valores fijados en la referida Tabla B1.

Por otra parte, el propio artículo 2 del Real Decreto 1.367/2007 define el índice LAeq.T (Índice de ruido de periodo temporal T) como ' el índice de ruido asociado a la molestia, o a los efectos nocivos por la presencia en el ruido de componentes tonales emergentes, componentes de baja frecuencia y ruido de carácter impulsivo, durante un periodo de tiempo T, que se describe en el anexo I', utilizándose en la Ordenanza impugnada, artículo 6.2, ' Para la evaluación de los niveles sonoros emitidos y transmitidos por emisores acústicos se utilizará como índice el nivel sonoro continuo equivalente para un período de integración de 5 segundos y expresado en decibelios ponderados, de acuerdo con la curva normalizada A (LAeq, 5s)', por lo que no observamos, ni se ha acreditado al respecto, discrepancia normativa alguna, como tampoco se ha acreditado que la metodología empleada por la Ordenanza fuese contraria a la metodología expuesta en el Anexo I y anexo IV del ya citado Real Decreto 1.367/2007.

Por último, y en relación al periodo de evaluación de 5s recogido en la Ordenanza resulta ser, igualmente, conforme con el punto 3.4.2, del Anexo IV, del Real Decreto1.367/2997, que establece el protocolo de medición que se debe seguir para realizar la evaluación del nivel del ruido transmitido por una actividad, y en el que, textualmente, se dice:

'- Cuando, por las características del emisor acústico, se comprueben variaciones significativas de sus niveles de emisión sonora durante el periodo temporal de evaluación, se dividirá éste, en intervalos de tiempo, Ti, o fases de ruido (i) en los cuales el nivel de presión sonora en el punto de evaluación se perciba de manera uniforme.

- En cada fase de ruido se realizarán al menos tres mediciones del LKeq,Ti, de una duración mínima de 5 segundos, con intervalos de tiempo mínimos de 3 minutos, entre cada una de las medidas'.

En conclusión, de cuanto queda expuesto se desprende que la tabla contenida en el artículo 15.1 de la Ordenanza no resulta ser contraria a la legislación estatal invocada por la actora.

SÉPTIMO.-A continuación pasamos a abordar la impugnación del artículo 16 de la Ordenanza, que dice:

Artículo 16. - Límites de niveles sonoros transmitidos a locales acústicamente colindantes

'1. Toda instalación, establecimiento, actividad o comportamiento deberá respetar los límites de transmisión a locales acústicamente colindantes, detallados en la siguiente tabla, en función del uso del local receptor y medidos conforme al apartado 1 del anexo III.

Uso del local receptor

Sanitario

Residencial

Educativo

Hospedaje

Cultural

Administrativo y de oficinas

Restaurantes y cafeterías

Comercio

Industria

Tipo de estancia o recinto

Estancias

Dormitorios

Estancias

Dormitorios

Aulas

Despachos, salas de estudio o lectura

Estancias de uso colectivo

Dormitorios

Cines, teatros, salas de conciertos. Salas de conferencias y exposiciones

Despachos profesionales

Oficinas

Índices de ruido

Descriptor L Keq,5s

Día

40

30

35

30

35

30

45

35

30

35

40

45

50

55

Tarde

40

30

35

30

35

30

45

35

30

35

40

45

50

55

Noche

30

25

30

25

35

30

45

25

30

35

40

45

50

55

2. Para pasillos, aseos y cocina, los límites serán 5 dBA superiores a los indicados para el local al que pertenezcan. Para zonas comunes, los límites serán 15 dBA superiores a los indicados para el uso característico del edificio al que pertenezcan. En el caso de locales de uso sanitario, residencial u hospedaje esas tolerancias se aplicarán sobre los límites correspondientes a estancias.

3. Estos límites se considerarán cumplidos, cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el anexo III no excedan en ningún caso en 5 dBA o más el límite de aplicación fijado en tabla anterior.

4. Los niveles anteriores se aplicarán asimismo a otros establecimientos abiertos al público con usos distintos a los mencionados, atendiendo a razones de analogía funcional o de equivalente necesidad de protección acústica.

5. En edificios de uso exclusivo comercial, oficinas o industrial, los límites exigibles de transmisión interior entre locales de diferentes titulares serán los establecidos en función del uso del edificio. A los usos que puedan ser compatibles en esos edificios les serán de aplicación los límites de transmisión a interiores correspondientes al uso del edificio'.

En relación con dicho precepto, la actora señala, también con apoyo del informe acompañado con la demanda, que si bien la tabla contenida en el citado precepto se corresponde con la tabla B2, Anexo III, del Real Decreto 1367/2007 (aunque por error, tanto en el citado informe como en la demanda, se menciona a la tabla B2, Anexo III, de la Ley 37/2007, que no existe), incluye modificaciones en algunos apartados que la hacen más exigente. Incluye, además, más tipos de recintos, como hospedaje, restaurantes y cafeterías o comercio. La exigencia se encuentra, en todo caso, en 5 dBA por encima de lo indicado en las tablas.

Concluye así que, en este aspecto, también la Ordenanza supone una infracción de los valores y parámetros establecidos por la LR, con carácter homogéneo, para toda España.

El Ayuntamiento demandado, por el contrario, sostiene que la tabla contenida en el ya citado artículo 16.1 de la Ordenanza resulta ser conforme con el artículo 24 del Real Decreto 1.367/2007 , así como con la Disposición Adicional Primera del Decreto autonómico 78/1999.

Igualmente argumenta que, salvo en el supuesto de los dormitorios, los límites fijados para el resto de los casos son menos restrictivos que los fijados en la anterior Ordenanza que se deroga.

Menciona, por último, que la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica de Valencia, aprobada el 30 de mayo de 2008, ha incluido límites más ampliados y detallados que los establecidos en la normativa estatal.

OCTAVO.-Examinados los motivos de impugnación referidos al artículo 16 de la Ordenanza, en opinión de este Tribunal nada hay que contravenga ni la Ley del Ruido estatal ni los reglamentos que la desarrollan.

En efecto, ya se dijo más arriba, que nada habría que reprochar a la Ordenanza impugnada si estableciese un régimen más estricto de protección al establecido por la Ley estatal y por sus Decretos de desarrollo, especialmente en la determinación de los valores límites de emisión e inmisión de los diferentes emisores acústicos.

Por tanto, cuando el artículo 16.1 de la Ordenanza establece valores límite de ruido transmitido a locales colindantes más rigurosos que los contemplados en la tabla B2, Anexo III, del Real Decreto 1367/2007 no infringe precepto alguno, ni legal ni reglamentario.

De igual forma que tampoco infringe precepto alguno cuando el artículo cuestionado contempla, con mayor detalle y minuciosidad, las diversas actividades o usos del local correspondiente, pues con ello lo único que está haciendo es llevar a cabo, en el concreto terreno, el diseño y ejecución de las competencias atribuidas a la Administración local, a la que, en el ámbito de lucha frente al ruido, debe reconocérsele una cierta autonomía de actuación, claro está, dentro de los límites al respecto establecidos por la Ley.

En conclusión, de cuanto queda expuesto se desprende que la tabla contenida en el artículo 16.1 de la Ordenanza no resulta ser contraria a la normativa estatal invocada por la actora.

NOVENO.-Pasamos a abordar la impugnación del artículo 25 de la Ordenanza.

Dicho precepto (al igual que los artículos 26.1, 27.1 y 3, 28,2 y 28.3, 29, también impugnados) aparece incluido dentro del Capítulo VI, del Título I de la Ordenanza, dedicado a las condiciones exigibles a actividades comerciales, industriales y de servicios, y textualmente dice:

Artículo 25.- Clasificación de actividades a efectos de condiciones de insonorización

1. Los locales donde se desarrollen las actividades recreativas y de espectáculos públicos, a los efectos de determinar las condiciones de insonorización que deben cumplir, se clasifican en los siguientes tipos:

TIPO 1.- Actividades sin equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisual y aforos inferiores a 100 personas, con niveles sonoros previsibles de hasta 80 dBA.

TIPO 2.- Actividades sin equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisual, con aforos de 100 personas en adelante y niveles sonoros previsibles de hasta 85 dBA.

TIPO 3.1.- Actividades sin equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisual salvo sistemas tipo hilo musical o aparatos de televisión, cuyo nivel de emisión máximo no podrá ser superior a 80 dBA.

TIPO 3.2.- Actividades con equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisual y niveles sonoros previsibles hasta 95 dBA, cualquiera que sea su horario de funcionamiento.

TIPO 4.- Actividades con equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisual, con actuaciones en directo o baile, cualquiera que sea su horario de funcionamiento. Los niveles sonoros previsibles se estiman superiores a 95 dBA.

2. A efectos de lo dispuesto en este artículo, se asimilarán a las anteriores actividades, por su capacidad de producir elevados niveles sonoros, impactos o vibraciones, aquellas tales como academias de canto o baile, estudios de grabación, locales de ensayo o cualquier otro establecimiento en el que, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, se utilicen equipos musicales, megafonía, o en los que se emitan cánticos o se baile.

3. A otros tipos de actividades comerciales, industriales o de servicios en los que la propia naturaleza de la actividad autorizada no conlleve de modo necesario la emisión de música, ni la práctica de canto o baile, pero donde se autoricen equipos de reproducción sonora, si se comprueba la superación de los niveles sonoros permitidos, les serán exigibles todas o algunas de las condiciones de insonorización previstas en los artículos siguientes para el tipo de actividad al que sea asimilable, suficientes para evitar la superación comprobada.

La actora, en apoyo de su pretensión anulatoria, argumenta que la inclusión, en el precepto impugnado, de un nuevo Tipo 3.1 en la clasificación de actividades a efectos del establecimiento de las condiciones de insonorización resulta ser arbitraria y carente de fundamento, tanto técnico como acústico. Sostiene que el Tipo 3.1 debiera incluirse en el Tipo 1, y con apoyo en el informe acompañado con la demanda, señala que la presencia de hilo musical o aparato de TV no justifica la existencia de esta nueva categoría dado que no provocan un aumento de los niveles de ruido exigidos. En este sentido concluye que tanto el Tipo 1 como el Tipo 3.1 tienen un mismo nivel de presión sonora, por lo que debe preverse que ambos tengan el mismo impacto en el entorno. Además entiende que si el propio precepto prevé que aforos superiores a 100 personas puedan generar niveles de ruido superiores en 5 dBA -categoría 2 respecto de la 1-, ésta misma previsión debería hacerse con la categoría 3.

El Ayuntamiento demandado, por el contrario, apunta que no es cierto la creación de un nuevo Tipo 3.1, puesto que los Bares con TV ya se encontraban englobados en la anterior Ordenanza en el Tipo 3.

Además sostiene que el precepto impugnado trata de manera diferenciada supuestos no equiparables: es el caso de actividades comerciales, industriales o de servicios que pueden emplear como factor para la atracción de la clientela equipos de reproducción sonora que están amparados en la licencia, pero que no son factor definitorio de la actividad en cuanto esta no es de ' ocio'. Por el contrario, la existencia de una TV agravan acústicamente la actividad, y ahí reside el fundamento de la distinción del Tipo 3.1.

DÉCIMO.- Examinadas las alegaciones vertidas por ambas partes, la cuestión se centra en dilucidar si existe o no razón o fundamento, jurídico, técnico o acústico, que legitime la distinción de la actividad contemplada en el Tipo 3.1, efectuada en el antedicho artículo 25 a efectos de determinar las condiciones de insonorización exigidas por la propia Ordenanza.

El citado precepto viene a contemplar un esquema con las características de cinco tipos de actividades. Las dos primeros (Tipo 1 y Tipo 2) se caracterizan por la no presencia de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisual, frente a los otros tres que se caracterizan por la presencia de dichos equipos (Tipo 3.1, Tipo 3.2 y Tipo 4).

La distinción entre los dos primeros Tipos se efectúa en función del aforo máximo permitido (menos o más de 100 personas) y del nivel sonoro previsible (hasta 80 dBA o hasta 85 dBA).

La distinción entre los otros tres Tipos, que se caracterizan por contar con equipos de reproducción o ampliación sonora o audiovisual, se efectúa en función de si dichos equipos de reproducción o ampliación consisten en sistema tipo hilo musical o aparato de televisión, que constituye el Tipo 3.1, o en otros equipos de reproducción o ampliación distintos de ello, que integran los Tipos 3.2 y 4.

El Ayuntamiento viene a sostener que existe razón y fundamento en la distinción efectuada, que además ya existía en la Ordenanza anterior que se deroga por la vigente respecto de los bares con TV, y que trata de sustentarse en la existencia de una nueva fuente acústica.

Es de destacar, siguiendo el razonamiento del Ayuntamiento, que en la anterior Ordenanza se contemplaba en su artículo 21, a efectos de los aislamientos mínimos exigibles, dos tipos principales de actividades, según tuviesen o no equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisuales. En consecuencia, los locales con actividad de pública concurrencia que contasen con hilo musical o aparato de televisión, dado su evidente naturaleza de reproducción sonora o audiovisual necesariamente debían ser incluidos en el Tipo caracterizado por la existencia de tales equipos sonoros y por ende, sujetos a las condiciones de insonorización para ellos previstas.

Lo que lleva a cabo la Ordenanza ahora impugnada es, dentro de los Tipos de actividades que se caracterizan por la tenencia de aquellos equipos sonoros de reproducción o amplificación, establecer un nuevo Tipo, caracterizado por el hecho de que el equipo sonoro de reproducción y amplificación viene constituido por la presencia de un sistema de hilo musical o de un aparato de televisión, constituyendo así el Tipo 3.1 impugnado.

La finalidad que persigue la Ordenanza con tal distinción es, precisamente, la de establecer en torno a tales locales un régimen de insonorización con unos requerimientos y condiciones inferiores a los exigidos a los Tipo 3.2 y Tipo 3.

Desde esta perspectiva, resulta lógico la exigencia de condiciones diversas de insonorización en función del previsible impacto sonoro de la concreta actividad. Si lo que determina el impacto ambiental de un emisor acústico es el nivel de presión sonora que produce - su ' nivel de ruido'-, de ahí que se exijan diferentes condiciones de aislamiento acústico, de tal forma que a mayor presión sonora debe corresponder una mayor exigencia en la condiciones de aislamiento. Así, siendo evidente que la presencia en un local de un hilo musical o aparato de TV es susceptible, en principio, de provocar un nivel de presión sonora superior a aquéllos locales que no cuenten con tales equipos de reproducción, resulta lógico la exigencia de un régimen de insonorización más exigente a aquél local que en este último.

Alude la recurrente a la contradicción existente en la propia descripción de los Tipos, que mientras para el Tipo 2 se establecen niveles sonoros previsibles de 85 dBA, para el Tipo 3.1 se establece un nivel de emisión exigido de 80 dDA, y sin embargo las condiciones de aislamiento son más exigentes para este último Tipo que para el primero. Dicho de otra forma, a menor presión sonora corresponde unas condiciones de aislamiento acústico superiores.

Sin embargo, tal apreciación no se corresponde con la realidad de la norma: cuando el citado artículo 25 describe al Tipo 3.1 por referencia a la presencia de un sistema de hilo musical o aparato de televisión, la referencia al nivel de emisión máximo que prevé, de 80 dBA, debe entenderse referido únicamente al sistema de hilo musical o al aparato de televisión y no al conjunto de la actividad que se desarrolle en el interior del local. Por lo tanto, el nivel de emisión previsible, obviamente, será superior de 80 dBA y desde esta óptica no existe contradicción alguna con las menores exigencias acústicas para el Tipo 2.

Obsérvese que lo que diferencia al Tipo 3.1 de los Tipos 1 y 2 es, precisamente, la presencia en el local de un sistema de hilo musical o aparato de televisión, susceptible de por sí solos de tener un evidente impacto o presión acústica, y de originar, por ello, en su entorno, contaminación acústica susceptible de perturbar la tranquilidad urbana.

De esta forma queda acreditado que la exigencia de instalación de unos aislamientos mínimos se establece en función de los niveles acústicos que por el tipo de actividad es previsible que existan en el interior del local donde se ejerce la concreta actividad.

En definitiva, el nuevo Tipo 3.1 de actividad contemplado en el artículo 25 no carece de justificación, ni resulta arbitraria su inclusión y diferenciación con los Tipos 1 y 2 en dicho precepto contemplados, debiendo así rechazarse la pretensión actora en cuanto a la declaración de su nulidad.

UNDÉCIMO.-Pasamos a abordar la impugnación del artículo 26.1 de la Ordenanza, que dice:

Artículo 26.- Valores mínimos de aislamiento acústico a ruido aéreo en actividades recreativas y de espectáculos públicos y asimilables

1. Los valores mínimos del aislamiento global DnT,A, y del aislamiento en la banda de octava de frecuencia central de 125 Hz, D125, exigibles a los elementos separadores entre los locales ocupados por las actividades reguladas en el artículo 25, y los recintos destinados a uso residencial, zona de dormitorios en actividades de hospedaje, uso educativo, sanitario, cultural o religioso son los que se indican a continuación:

Tipo de actividad

TIPO 1

TIPO 2

TIPO 3.1

TIPO 3.2

TIPO 4

Aislamiento global D nT,A

DnT,A = 60 dB

DnT,A= 65 dB

DnT,A = 67 dB

DnT,A = 75 dB

DnTA = 80 dB

Aislamiento en la banda de octava de frecuencia central de 125 Hz, D 125

D125 = 45 dB

D125 = 50 dB

D125 = 52 dB

D125 = 58 dB

D125 = 60 dB

La recurrente ampara la nulidad del citado precepto argumentando que si el artículo 25 de la Ordenanza exige, tanto para el Tipo 1 como para el Tipo 3.1, un mismo nivel acústico de 80 dB, el aislamiento exigible debería ser el mismo. Sin embargo, en la tabla del artículo 26.1 se exige una Aislamiento Global DnT,A superior al Tipo 3.1 (67 dB) que al Tipo 1 (60 dB), y un Aislamiento en de banda octava de frecuencia central de 125 Hz, D 125, también superior para el Tipo 3.1 (52 dB) que para el Tipo 1 (45 dB).

Menciona, con apoyo del informe aportado con la demanda, la existencia de errores técnicos, al entender que la diferencia de niveles D no es un parámetro adecuado para la cuantificación del aislamiento acústico entre dos locales.

Por otra parte alude a la imposibilidad práctica de verificar los niveles de aislamiento exigidos por la norma con los equipos de medición normalmente utilizados por el Ayuntamiento.

Y por último, alude que la tabla contenida en el precepto que nos ocupa contiene una errata: las unidades que expresan el DnT,A son dBA.

Por parte del Ayuntamiento, y en contestación a las anteriores alegaciones, comienza señalando, en contra de lo sostenido por la actora, que los niveles de emisión previsibles para el Tipo 1 y para el Tipo 3.1 no son los mismos, y así se constata en la Tabla contenida en el artículo 26.1, en la que se exigen 7 decibelios más, tanto para el aislamiento global como para el aislamiento en baja frecuencia, para los locales del Tipo 3.1 respecto a los del Tipo 1.

Niega que existan los errores técnicos comentados. Sosteniendo, por otra parte, que con la instrumentación normalizados (que cumplan los criterios definidos según la UNE-EN ISO 140-4) disponible por los técnicos del Ayuntamiento resulta posible realizar las mediciones requeridas por la norma impugnada.

DUODÉCIMO.-Para la correcta resolución de la antedicha problemática hay que partir de la premisa de que el artículo 25.1 de la Ordenanza, tal como hemos concluido con anterioridad, no viene a establecer, como erróneamente entiende la actora, un mismo nivel acústico para los locales de Tipo 1 y para los de Tipo 3.1. Ya hemos advertido que la mención al nivel de emisión máximo que prevé el citado artículo en el Tipo 3.1, de 80 dBA, debe entenderse únicamente referido al sistema de hilo musical o al aparato de televisión y no al conjunto de la actividad que se venga desarrollando en el interior del local, Por lo tanto, el nivel de emisión previsible en estos locales, obviamente, será superior de 80 dBA y de ahí, por tanto, que no quepa sostener que son idénticos los niveles acústicos establecidos para el Tipo 1 y para el Tipo 3.1.

Por tanto, los superiores niveles de exigencia de aislamiento acústico previstos en el artículo 26.1 para los locales del Tipo 3.1 con respecto a los de Tipo 1 aparecen como plenamente justificables, no resultando arbitraria la diferencia normativa prevista para dichos locales.

En cuanto a las deficiencias técnicas denunciadas debe indicarse que las mismas, de existir, son ajenas al debate jurídico que nos ocupa, toda vez que no se indica norma alguna, de superior jerarquía a la aquí impugnada, que sea por tales supuestas deficiencias infringida.

Debe igualmente rechazarse la alegación de la dificultad de la medición en la medida que tal afirmación tiene como único sustento la opinión del redactor del informe técnico acompañado con la demanda, que no aparece corroborada por medio probatorio alguno.

En consecuencia, procede también desestimar la nulidad postulada respecto del precepto contenido en el artículo 26.1.

DÉCIMO-TERCERO.-Pasamos a abordar la impugnación del artículo 27 de la Ordenanza, que dice:

Artículo 27.- Vestíbulo acústico, ventanas y huecos al exterior

1. Los locales en que se desarrollen actividades de los tipos 2, 3.1, 3.2 y 4 deberán disponer de vestíbulo acústico estanco y eficaz en las puertas de acceso a la actividad desde el exterior de la edificación, dotado de doble puerta con sistema de recuperación para garantizar que dichas puertas se encuentren cerradas cuando no esté accediendo público, y con una distancia mínima entre los arcos de la zona de barrido por las hojas de las puertas de 1 metro, si las hojas cerradas son paralelas, y de 0,5 metros si son perpendiculares.

2. Las actividades del tipo 2 deberán mantener cerrados los huecos y ventanas que comunican el local con el exterior de la actividad durante su funcionamiento.

3. Las actividades del tipo 3.1, 3.2 y 4 no tendrán ventanas ni huecos practicables, exceptuando los de ventilación y evacuación de emergencia, que deberán reunir las condiciones adecuadas de aislamiento y cuya utilización quedará limitada a estos supuestos. En todo caso, la renovación del aire de los locales se realizará mediante la instalación de sistemas de ventilación forzada que cumplan las exigencias establecidas en la reglamentación de instalaciones térmicas en edificios u otras disposiciones de aplicación.

La actora critica el citado precepto poniendo de relieve que resulta excesivo exigir para el Tipo 3.1, con niveles inferiores a 80 dBA, el cierre de huecos y ventanas al exterior, así como la imposición de sistemas de ventilación forzada. Entiende, en este sentido, que la mejora del aislamiento del exterior no justifica los costes de la instalación de los sistemas impuestos. A su entender existe la posibilidad de utilizar otros métodos para el control del nivel sonoro existente, como la instalación de limitadores acústicos.

Por ello sostiene que el precepto impugnado carece de justificación técnica, dado que las medidas impuestas son propias de actividades en los que los niveles alcancen los 90 dBA.

El Ayuntamiento, por el contrario, entiende que las medidas impuestas aparecen justificadas, poniendo de relieve que las actividades que se puedan desarrollar en los locales de Tipo 1 nada tienen que ver con las que se desarrollen en los de Tipo 3.1.

Señala que lo que se pretende evitar con las medidas exigidas es que se pueda poner en comunicación el recinto de la actividad con el ambiente exterior, transmitiendo al exterior niveles sonoros inadmisibles, máxime cuando se está en presencia de locales en los que se desarrollen actividades de ocio, como los de Tipo 3.1.

DÉCIMO-CUARTO.-Igual suerte desestimatoria debe correr la anterior impugnación en la medida en que, de una parte, la argumentación de la actora parte del error de considerar que a los locales del Tipo 3.1 se prevé un nivel sonoro de 80 dBA, cuando tal nivel sólo es referible al equipo de hilo música o equipo de TV, tal como ya hemos indicado.

En segundo lugar, debemos poner de manifiesto que el resto de las cuestiones planteadas por la recurrente se basan en opiniones o consideraciones técnicas, que no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de determinar si la norma contraviene o no el ordenamiento jurídico, y lo cierto es que la actora no aduce infracción normativa alguna.

En consecuencia, tal como se ha adelantado, procede desestimar la pretensión anulatoria del artículo 27.

DÉCIMO-QUINTO.-Pasamos a abordar la impugnación del artículo 28.2 y 3 de la Ordenanza, que dice:

Artículo 28.- Limitadores de equipos de reproducción o amplificación

[.....]

2. El volumen máximo de emisión que estos dispositivos permitan deberá ser aquel que, de acuerdo con el aislamiento acústico real de que disponga el local en que se ejerce la actividad, asegure el cumplimiento de los límites de transmisión sonora a exterior e interior de locales acústicamente colindantes que se establecen en los artículos 15 y 16 de esta Ordenanza.

3. En el caso de las actividades de tipo 3.1., si el volumen posible de emisión de los televisores o equipos de tipo hilo musical lo requiere se deberán instalar limitadores que garanticen el cumplimiento de los límites de transmisión sonora a exterior e interior de locales acústicamente colindantes que se establecen en los artículos 15 y 16 de esta Ordenanza.

La actora considera la petición de supresión del Tipo 3.1, contenido en el artículo 25, conduce, por coherencia, a la eliminación de los párrafos 2 y 3 del artículo 28, que además resulta ser redundante con el contenido de los artículos 15 y 16.

El Ayuntamiento demandado aduce, en primer lugar, que está plenamente justificada la previsión del tipo 3.1, niega que el precepto impugnado sea redundante respecto del contenido de los artículos 15 y 16.

La pretensión actora deberá ser desestimada dado que, de una parte, no hemos aceptado la supresión del Tipo 3.1, contenida en el artículo 25; y de otra parte, la eventual redundancia del contenido de un precepto respecto de otro o la deficiente técnica legislativa, contenido en la misma norma jurídica, no resulta ser motivo de nulidad alguno.

DÉCIMO-SEXTO.-Pasamos a abordar la impugnación del artículo 29 de la Ordenanza, que dice:

Artículo 29.- Protección frente a ruido de impacto

En los locales en los que, por las características propias de la actividad, se produzcan de forma sistemática ruidos de impacto sobre el suelo que no puedan evitarse con la protección acústica del mobiliario o con la instalación de máquinas o electrodomésticos sobre bancada, la resistencia del suelo frente a impactos deberá ser tal que, al efectuarse prueba con máquina de impactos normalizada de acuerdo con el protocolo descrito en el apartado 5 del anexo III de esta Ordenanza, no se transmitan a los recintos receptores afectados, niveles sonoros superiores a 40 dBLAeq10s, si el funcionamiento de la actividad es en periodo horario diurno y vespertino, ni superiores a 35 dBLAeq10s, si la actividad funciona durante el periodo horario nocturno.

La recurrente considera que los parámetros contenidos en el precepto no son correctos, como tampoco es adecuado el procedimiento de medición establecido, considerando que el nivel de exigencia es tan alto que resulta prácticamente inviable.

Por todo ello considera que deberían ser incorporadas a la norma, quizás como Anexo, las conclusiones al efecto contenidas en el informe aportado con la demanda.

El Ayuntamiento demandado niega las deficiencias denunciadas.

También aquí deben ser desestimadas las pretensiones anulatorias de la actora dado que, nuevamente, toda su argumentación se basa en cuestiones o consideraciones de contenido técnico, sin que ello suponga infracción normativa alguna.

Por otra parte, debemos rechazar la alusión a la incorporación a la norma de determinado contenido dado que tal posibilidad le está vetada a los órganos judiciales, bastando aquí con remitirnos al artículo 71.2 de la LJCA (' Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados'). La estimación de la pretensión actora equivaldría a la usurpación por este órgano jurisdiccional de la función legislativa que sólo compete a los órganos que constitucionalmente tienen atribuida dicha función.

DÉCIMO-SÉPTIMO.-Pasando al estudio de la impugnación efectuada con respecto al artículo 50 de la Ordenanza, dice dicho precepto:

Artículo 50.- Actas de inspección, boletines de denuncia e informes técnicos complementarios

1. El resultado de la vigilancia, inspección o control se consignará en la correspondiente acta, boletín de denuncia o documento público que, firmado por el funcionario, gozará de presunción de veracidad y valor probatorio en cuanto a los hechos consignados en él, sin perjuicio de las demás pruebas que los interesados puedan aportar en defensa de sus respectivos intereses.

2. Una vez formalizados el acta o el boletín de denuncia, se entregará copia al titular de la actividad o del foco emisor o persona que lo represente. En el caso de que, excepcionalmente, no sea posible dicha entrega, se remitirá copia de tales documentos en un momento posterior, justificando debidamente las causas concretas y específicas por las que no fue posible la entrega. Si dichas personas se negasen a firmar el acta, será suficiente con la firma del inspector o inspectores actuantes.

3. En el acta de inspección o boletín de denuncia quedarán reflejados, según proceda:

El lugar, fecha y hora de las actuaciones.

Los datos identificativos de la actividad, empresa o persona responsable del foco emisor o que presuntamente comete la infracción.

El elemento de la actividad o instalación que constituya el foco emisor objeto de las actuaciones.

Las pruebas practicadas, comprobaciones efectuadas, los resultados de las mediciones realizadas, el lugar de medición, y aquellos otros datos o circunstancias técnicas relevantes de la medición.

Identificación de los técnicos o agentes actuantes.

Los hechos y circunstancias relevantes que se observen o acontezcan en el momento de la verificación.

4. Los servicios técnicos municipales de inspección competentes deberán emitir informe cuando, a resultas del ejercicio de las labores de inspección y control:

Sea necesario el requerimiento o comprobación de adopción de medidas correctoras.

Se derive una propuesta de apertura de procedimiento sancionador por superación de los límites de la Ordenanza.

Siempre que se requiera un análisis técnico de los hechos constatados.

5. El informe técnico complementario al acta levantada reflejará, en su caso, la norma incumplida, el valor del nivel sonoro resultante de las mediciones, así como las deficiencias detectadas en cada caso y las medidas necesarias para su subsanación.

La recurrente argumenta que en aquellos supuestos en los que el interesado no esté presente en el momento de llevarse a cabo las labores de inspección y control por los responsables y técnicos municipales, el Acta subsiguiente, según se desprende de la redacción dada al precepto cuestionado, no permitirá conocer al inspeccionado cómo se llegó a medir los valores que se consigne en el Acta. Entiende que en el precepto citado se ha omitido el deber de consignar en el Acta todos aquellos datos técnicos que resulten precisos, remitiéndose al informe técnico acompañado con la demanda, ausencia de datos que causará indefensión al inspeccionado, remitiéndose como prueba de cuanto argumenta a la práctica habitual en el levantamiento de las correspondientes actas, en las que sólo se informa de que la medición se ha efectuado ' legalmente'.

Para el Ayuntamiento demandado las Actas de Inspección ofrecen las suficientes garantías jurídicas dado que el artículo 50.3 de la Ordenanza tiene en cuenta todos los datos relevantes y necesarios para valorar fehacientemente la situación del local o actividad en el momento de realizar las mediciones. Además alude que las mediciones que se realicen deberán efectuarse conforme al protocolo contenido en el Anexo III de la Ordenanza, que resulta ser más restrictivo que el establecido en el punto 3.4, ' Procedimiento de Medición', del Anexo IV del Real Decreto 1.267/2007.

Señala, igualmente, que las Actas de Inspección contienen los datos precisos y exigidos por la normativa que regula el Control Metrológico del Estado sobre los instrumentos de medida audible.

Descarta, por último, la causación de indefensión en el inspeccionado, quien siempre dispondrá, en el expediente correspondiente, del oportuno trámite de alegaciones, teniendo pleno conocimiento del Acta de Inspección así como de los Informes técnicos que se emitan en el propio expediente.

DÉCIMO-OCTAVO.-Examinadas las alegaciones y razonamientos de la recurrente conducentes a la acreditación de la nulidad del citado artículo 50 de la ordenanza, observamos, en primer lugar, que en todo el argumentario esgrimido no aparece citado precepto alguno que pudiera considerarse infringido por el contenido normativo del artículo impugnado, con lo que, de forma tácita, se viene así a admitir que el mismo no infringe precepto normativo alguno de rango jerárquico superior ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ).

En realidad, la totalidad de las alegaciones efectuadas por la recurrente tienden a poner de relieve las eventuales indefensiones que los inspeccionados puedan sufrir a consecuencia de prácticas inspectoras que no se acomoden a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Pero ello, obviamente, es una cuestión ajena al contenido normativo del precepto, y que, en su caso, merecerán el oportuno reproche jurídico cuando tales prácticas eventualmente irregulares sean efectuadas y en el marco siempre, por supuesto, del concreto procedimiento administrativo donde sean cometidas.

El precepto cuestionado, en sí mismo, no puede ser reputado contrario al ordenamiento jurídico en la medida en que no limita ni restringe los derechos que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a los interesados en un expediente administrativo.

Es cierto que el artículo 50.1 impugnado confiere ' presunción de veracidad' a las Actas que se extiendan como consecuencia de la actividad de control, vigilancia e inspección, pero lógicamente, dicha presunción de veracidad debe ser interpretada conforme a la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicha presunción, según la cual la citada presunción de veracidad, contemplada en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 solo se refiere a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( Sentencias de esta Sala de 23 de abril de 2001, RC 6230/1995 , y 22 de octubre de 2001, RCA 281/1999 , y del Tribunal Constitucional núm. 76/1990, de 26 de abril , 14/1997, de 28 de enero , y 35/2006 , de 13 de febrero, entre otras). Presunción, además, que admite prueba en contrario, como expresamente admite el propio artículo 50.1 de la Ordenanza.

Concluyendo, no se constata vicio de nulidad alguno, en la medida que el precepto de referencia ni restringe ni limita el derecho de defensa del inspeccionado, siendo totalmente ajeno al objeto del presente procedimiento la eventual mala praxis que los servicios técnicos municipales pudieran, ocasionalmente, llevar a cabo o ejecutar los controles o inspecciones encomendados, cuyo análisis y tratamiento jurídico deberá de efectuarse a través y en el oportuno expediente sancionador que se incoe al efecto.

En consecuencia, procede desestimar la nulidad del artículo 50 postulada.

DÉCIMO-NOVENO.-La pretensión de nulidad de la recurrente en relación al artículo 59 de la Ordenanza va dirigida, únicamente, al apartado primero, letra a), y al apartado segundo, letras a) y e), cuyo texto es:

Artículo 59.-Infracciones relativas a actividades comerciales, industriales y de servicios

1. Son infracciones leves:

a) Superar hasta en 4 dBA los límites de niveles sonoros máximos permitidos.

[......]

2. Son infracciones graves:

a) Superar los límites de niveles sonoros máximos permitidos en más de 4 dBA, y hasta en 7 dBA en periodo nocturno o hasta en 10 dBA en periodo diurno o vespertino.

[......]

e) El incumplimiento de las condiciones de insonorización de los locales, recintos e instalaciones.

[......]

La recurrente argumenta que el contenido del precepto transcrito induce a confusión. En este sentido sostiene que si los artículo 15 y 16 de la Ordenanza establecen límites y éstos se consideran cumplidos cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el Anexo III no excedan en ningún caso en 5 dBA o más el límite de aplicación fijado en la correspondiente tabla, siendo así que en el precepto ahora cuestionado se contempla como infracción leve la superación de 4 dBA los límites sonoros máximos permitidos, o infracción grave cuando se supere en más de 4 dBA y hasta 7 dBA. Surge así, según la recurrente, la duda interpretativa sobre si dichos límites infractores deben computarse a partir de los límites máximos contemplados en el artículo 15 de la Ordenanza o, sin embargo, si deben computarse a partir de los 5dBA que deben añadirse a tales límites para considerarlos no cumplidos.

Por otra parte, denuncia que en la infracción por el incumplimiento de las condiciones de insonorización no se ha establecido una graduación en su configuración, siendo siempre reputada como falta grave. Dicha falta de graduación es la que le conduce a la pretensión de la anulación de la infracción contemplada en la letra e), párrafo segundo.

El Ayuntamiento demandado sostiene, en primer lugar, en cuanto a lo relativo a cuándo se debe considerar infringido un límite que, de conformidad con el artículo 25.1.b) del Real Decreto 1.367/2007 y la propia Ordenanza, ello sólo sucederá cuanto el resultado de la medición supere en 5 dBA o más el límite impuesto.

Y en cuanto a la graduación del nivel de incumplimiento de las condiciones de insonorización, considera que la misma ya está hecha en la Ordenanza en base a los decibelios de superación (nivel de presión sonora), variable cuya medición está protocolizada en la normativa estatal.

VIGÉSIMO.-Con carácter previo al examen concreto de las cuestiones suscitadas por la recurrente respecto del antedicho artículo 59 de la Ordenanza, a modo de necesario preámbulo, debemos dejar constancia que la Ley del Ruido dedica su Capítulo IV (' Inspección y régimen sancionador') a la tipificación de las infracciones y sanciones en materia de ruido. Los artículos 28 (' Infracciones') y 29 (' Sanciones') acogen la intervención de las ordenanzas municipales en este ámbito, de modo que este instrumento normativo pueda proceder, dentro de los contornos de dichos preceptos legales, a la previsión del elenco de las conductas que tienen la consideración de infracción y, por ende, a la descripción de las sanciones a aquellas anudadas.

Dicho lo anterior, una vez examinadas las alegaciones vertidas por la recurrente, la pretensión anulatoria deducida con respecto al artículo 59.1.a), 2, a) y e) deberá ser desestimada en base a las consideraciones que se exponen seguidamente:

En primer lugar, debe ponerse de relieve el hecho de que la actora no haya puesto de manifiesto los concretos preceptos normativos que se estiman infringidos por el contenido de los preceptos impugnados. No existe mención alguna a que el contenido de los párrafos impugnados implique un eventual o hipotético desbordamiento del marco jurídico diseñado por la propia LR..

En segundo lugar, y en relación a la duda interpretativa con respecto a cuándo se reputa infringidos los límites de niveles sonoros máximos permitidos, hay que señalar, como acertadamente aduce la representación procesal del Ayuntamiento, que ello acontecerá una vez sean superados en 5dBA o más aquéllos, conforme determina el artículo 16.3 de la Ordenanza, a partir de cuyo instante deberá distinguirse si la superación es hasta 4 dBA, en cuyo supuesto se tipifica como falta leve, o más de 4 y hasta 7 dBA, cuyo supuesto es tipificado como falta grave, por lo que no existe contradicción alguna con lo normado en los artículos 15 y 16 de la Ordenanza.

Y en tercer lugar, nada objetable se rebela del hecho de que la infracción a las condiciones de insonorización, en todo caso, se haya tipificado como grave, y siendo buena prueba de ello el hecho de que la actora no haya indicado precepto alguno que repute infringido con aquella tipificación. Cuestión distinta, obviamente, es que a la hora de la determinación de la sanción concreta a imponer deberán ser tenidos en cuenta los criterios de graduación que la propia Ordenanza, en su artículo 65, establece.

VIGESIMO-PRIMERO.-Pasamos a continuación a examinar la impugnación referida a la Disposición transitoria única, que dice:

Disposición transitoria única.

Adecuación a las disposiciones de esta Ordenanza

[.....]

2.-A las actividades con licencia anterior a la entrada en vigor de esta Ordenanza que reúnan las características para ser clasificadas como de tipo 3.1, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25, y a los locales de tipo 4 susceptibles de integrarse en el patrimonio cultural de la Ciudad de Madrid según los parámetros contenidos en la disposición adicional segunda, se les requerirá la adopción de aquellas medidas correctoras de entre las previstas en los artículos 26, 27, 28 y 29 que sean necesarias para su adecuada insonorización, cuando exista superación de los niveles sonoros permitidos, constatada por los servicios de inspección.

En relación con dicho precepto, la recurrente sostiene, con apoyo del informe técnico acompañado con la demanda, que dada las características y complejidad que rodea los locales integrados en la Ciudad de Madrid, se les debería permitir que fueran sus titulares quienes propusieran el plan de adecuación a la nueva normativa, sin que viniesen delimitados por las soluciones contenidas en los artículos 26, 27, 28 y 29 de la ordenanza. Estima que la imposición de las soluciones manejadas por la norma resulta ser arbitraria.

El Ayuntamiento sostiene que el catálogo de soluciones previstas en la norma viene referido, únicamente, para aquellos supuestos en los que exista superación de los límites sonoros permitidos. Por ello entiende que no se trata de un catálogo cerrado, sino que se mencionan todas las posibilidades de protección frente a un foco ruidoso.

Nuevamente la actora viene amparar su pretensión anulatoria en una opinión científica, sin que se reseñe infracción normativa alguna, postulando una determinada redacción de la norma, lo que debemos rechazar en base a los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico decimosexto, referentes al contenido del artículo 71.2 de la LJCA .

VIGESIMO-SEGUNDO.- Por último, pasamos a examinar los artículos 19. 1 y 3 y 24 de la Ordenanza, que dicen:

Artículo 19.- Autorización para superar los límites de emisión

1. El Ayuntamiento podrá autorizar, por razones de interés general o de especial significación ciudadana o con motivo de la organización de actos con especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, la modificación o suspensión con carácter temporal de los niveles máximos de emisión sonora establecidos en el artículo 15, a petición de sus organizadores, y en relación con las zonas afectadas, previa valoración de su incidencia acústica.

[......]

3. No procederá otorgar autorización para la superación o suspensión temporal de los límites de ruido, si en un radio de 150 metros del lugar en que se pretendan celebrar los actos, existen residencias de mayores, centros sanitarios con hospitalización o con servicios de urgencias, o centros docentes cuyo horario de funcionamiento coincida con el del acto pretendido.

Artículo 24.- Protección de entornos socio-sanitarios

Cuando existan residencias de mayores, centros sanitarios con hospitalización o con servicios de urgencias, no se autorizará la instalación, a una distancia menor de 150 metros, de actividades recreativas y espectáculos públicos de la clase III categoría 1, 'esparcimiento y diversión' (salas de fiestas, restaurante-espectáculo, café-espectáculo, etc.); de la clase IV, categoría 4, 'de baile' (discotecas y salas de baile y salas de juventud); ni de la clase V, 'otros establecimientos abiertos al público', categoría 9, 'ocio y diversión' (bares de copas con o sin actuaciones musicales en directo).

La actora, en el punto decimosegundo de su escrito de demanda, se refiere al contenido de los artículos 19 y 24 de la norma, aduciendo la falta de rigor del contenido de los mismos, proponiendo una serie de sugerencias a tener en cuenta en una eventual modificación de los mismos.

Dado el tenor de dicha argumentación es clara la procedencia de su desestimación en la medida en que, como ya se ha manifestado con anterioridad, la nulidad interesada (si bien en el suplico de la demanda son omitidos los indicados preceptos) no está fundamentada en infracción normativa alguna y sí tan solo en opiniones técnicas que, por muy fundadas que resulten, deben ser consideradas intranscendentes en el ámbito de enjuiciamiento en que nos encontramos.

VIGESIMO-TERCERO.-De cuanto antecede se desprende la desestimación del recurso origen de las presentes actuaciones, y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en su redacción anterior a la dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal), considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE HOSTELERÍA DE LA COMUNIDAD DE MADRID (LA VIÑA), representados por el Procurador D. José Enrique Ríos Fernández, contra la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en su sesión de 25 de febrero de 2011 (publicada en el BOCM el 14 de marzo de 2011); y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de estas Sección nº 2612 (Banesto), especificando en el campo concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán D. Juan Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Daniel Sanz Heredero Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera