Sentencia Administrativo Nº 213/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 280/2011 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00213/2015

Recurso núm. 280 de 2011

Toledo

S E N T E N C I A Nº 213

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a tres de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 280/11el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D.ª Andrea , representada por la Procuradora Sra. Almansa Nueda y bajo su propida dirección letrada, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM),que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre PROCESO SELECTIVO GRUPO AUXILIAR ADMINISTRATIVO;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 17-3-2011, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 31-1-2011 dictada por la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM que desestima el recursos de alzada contra la resolución de 13-12-2010 por la que se aprueba la relación de aspirantes aprobados en fase de oposición y plazo para la presentación de méritos del proceso selectivo para el ingreso por los sistemas general de acceso libre y de promoción interna en la categoría de grupo auxiliar de la función administrativa de las Instituciones Sanitarias del SESCAM convocadas mediante resolución de 5-10-2009 del SESCAM ( DOCM nº 202, de 16 de octubre).

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 11-11-2014 a las 11,30 horas, en que tuvo lugar. Por proveído de fecha 16-12- 2014 se planteó tesis por la Sala lo que dio lugar a nuevas alegaciones por las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales salvo las relativas a los plazos debido a la acumulación de asuntos que penden de resolución ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución señalada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se aprobó la lista de opositores que habían superado el proceso selectivo de las pruebas de auxiliar administrativo del SESCAM convocadas mediante resolución de 5-10-2009.

Se combate dicha resolución por cuanto que el Tribunal calificador de las pruebas dividió a los opositores en dos grupos de mañana y tarde para realizar los exámenes en la fase de oposición, sometiéndolos a dos exámenes distintos pero con una dificultad mayor para el ejercicio del turno de mañana en el que aprobaron el 28% de los presentados frente al turno de la tarde en el que los que aprobaron fue el 72% de los presentados. Se partió de igual nota- la de 27,84 - para superar la oposición quebrantando de esta manera el principio de igualdad, mérito y capacidad ya que entrañando mayor dificultad el ejercicio de la mañana se le exige más capacidad a los que se presentaron en ese turno que a los de la tarde que aprobaron en un número mucho mayor. La recurrente considera que se han vulnerado los arts. 14 y 23.2 de la Constitución , el art. 30.1 de la Ley 55/2003 , art. 79 de la Ley 8/2000 de Ordenación Sanitaria de Castilla La Mancha , art. 55.1 de la Ley 7/2007 y apartado 5.6 de la Resolución 5-10-2009.

Por la representación letrada de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha se opone la inadmisibilidad del recurso conforme a lo previsto en el art. 69, apartados c ) y e) de la LJCA por tratarse de actos firmes y consentidos como son las resoluciones de 5-10-2009 por la que se efectúa la convocatoria y la de fecha 13-8-2013 por la que se publica la fecha lugar y hora de celebración de la prueba del proceso selectivo.. También se alega que se atacan actos que no son susceptibles de este recurso por no haber agotado la vía administrativa como el acuerdo del Tribunal calificador de fecha 16-2-2011 por el que se publican las calificaciones definitivas obtenidas en la prueba selectiva. En cuanto al fondo del asunto en su contestación se considera que el Tribunal se ha ajustado en todo momento a las bases de la convocatoria y que no se ha producido ninguna vulneración de ningún derecho fundamental ni de los principios de merito y capacidad.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la decisión de fondo sobre el asunto litigioso planteado debemos resolver las causas de inadmisibilidad opuestas al amparo de lo previsto en el art. 69 de la LJCA .

Con relación a la firmeza y acatamiento a la resolución de 5-10-2009 que no fue impugnada en forma ni en debido tiempo, conteniendo a pie indicación de recurso, debe dejarse constancia que la parte recurrente no impugna ya en vía judicial contenciosa dicha resolución ni tampoco la facultad del Tribunal de hacer distintos llamamientos con exámenes distintos (si bien con relación a esto último sí lo hizo en vía administrativa), sino el acuerdo del Tribunal calificador de las pruebas de la oposición de los auxiliares administrativos que se presentaron en cuanto a la lista de aprobados que superaron ese ejercicio de la oposición. La parte recurrente acata dicha resolución hasta el punto de invocar como uno de los motivos de su recurso la base 5.6 que obliga al Tribunal a velar por el estricto cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades. Lo que recurre y está en su derecho de hacerlo es el resultado del ejercicio de la oposición que ya tiene carácter definitivo y conforma de manera decisiva la nota final de las pruebas selectivas para los que las hayan superado; y para los que no, les impide progresar en el proceso selectivo, quedando apartados del mismo de manera definitiva al no superar ese primer escalón o escollo.

Tampoco se debe admitir la inadmisibilidad por no haberse recurrido la resolución de 16-2-2011 por la que se publican las calificaciones definitivas de las pruebas ya que deben de tenerse por implícitamente atacadas cuando se recurre el resultado de una de ellas como es la oposición que contribuye a constituir la nota final de la prueba . La parte recurrente según la resolución de fecha 18-1-2011 de la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM impugnó en reposición la resolución de 13-8-2010 por a que se publica el lugar, fecha y hora de realización de la fase de oposición en turno de mañana y tarde y también ataca en alzada la resolución de 13-12-2010 por la que se aprueba la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición desestimándose en virtud de resolución de 31-1-2011 de la misma Dirección General de Recursos Humanos. Entendemos que estas actuaciones previas impiden que se tengan los actos controvertidos como firmes, admitidos y consentidos y que se aprecie agotada correctamente la vía administrativa previa.

TERCERO.-Sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores de las pruebas selectivas y su control por los Tribunales existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir, siguiendo la Sentencia del T.S. de 1 de abril de 2009 (recurso de casación nº 6755/2004 )como sigue: "1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límite determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que laAdministración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar dividualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa inalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos .

Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase finalde la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ) y la propia STS de 1 de abril de 2009 (recurso 6755/2004 ) relativa a proceso selectivo para el acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria'.

La sentencia del T.S. de 18-3-2011, recurso 4278/2009 rechaza la censura de que la resolución recurrida haya incurrido en un exceso de control con la siguiente argumentación: 'La sentencia recurrida aplica rigurosamente la jurisprudencia que diferencia entre el núcleo del juicio técnico y sus aledaños, y controla éstos últimos desde esa pauta jurídica que constituye la interdicción de la arbitrariedad (9.3 CE), y la aplica correctamente cuando justifica la anulación de la resolución impugnada: "A. Porque el ejercicio de la discrecionalidad técnica no puede ampararse, como en este caso, en su reiterada alusión ni en la remisión a unos criterios de corrección que no constan en el expediente, sino que requiere una motivación explícita y concreta de la valoración otorgada.

B. Porque, aunque esta Sala no puede legalmente sustituir o modificar el criterio del Tribunal, salvo en los casos de errores notorios y evidentes de valoraciones estrictamente objetivas, sí advierte y constata la insuficiencia de la motivación tanto de la valoración del ejercicio como de la respuesta dada a la reclamación del recurrente , tanto por el Tribunal como por la Administración en la resolución de su recurso, porque, ante los correspondientes escritos y documentación complementaria aportada, no se han expresado las razones por las que el resultado a que llegó el recurrente era incorrecto ni, por tanto, cuál era el correcto y por qué teniendo en cuenta, además, los criterios de contabilidad establecidos en la citada normativa.

C. Porque no puede justificarse el ejercicio de la discrecionalidad técnica sin poner de manifiesto los criterios de corrección aplicados al caso ante una reclamación y un recurso, precisos y concretos, con la mera remisión a las facultades propias de la misma y a la aplicación de unos criterios que ni siquiera constan en el expediente, lo cual pone de manifiesto una deficiencia tal de motivación impropia de tal discrecionalidad ante la ausencia, en este caso, de justificación del criterio de corrección aplicado por el Tribunal que, pese a la reclamación del recurrente, no ha explicitado y, puede considerarse, por tanto, motivado, ni durante el procedimiento selectivo ni al informar el recurso de alzada, creando, así, un vacío de motivación que, dadas las actuaciones concretas, releva la injustificación de la puntuación otorgada al ejercicio de que se trata, ante lo cual, se impone, ineludiblemente, la justificación explícita, concreta y precisa de la cuestionada valoración propia del ejercicio de una discrecionalidad que, como es sabido, no equivale a arbitrariedad de la que se distingue, precisamente, por su motivación razonable y razonada'.

En el presente asunto a pesar del informe del Tribunal de la oposición que se recoge en la resolución de 31-1-2011 de que los exámenes de los dos turnos de mañana y tarde tuvieron la misma dificultad técnica con la misma estructura y criterios , siendo homogéneos en su dificultad científica con el fin de ahuyentar cualquier atisbo de discriminación para que los aspirantes pudieran afrontar las pruebas en condiciones de absoluta igualdad con independencia de su preparación académica y científica , la Sala aprecia que existe una prueba concluyente de que la actuación del Tribunal no se ajustó a esos criterios igualitarios y equitativos a la hora de evaluar las pruebas y ejercicios en que consistía la fase de oposición. La prueba más evidente de que no fue así son los concluyentes resultados de la prueba. Por la mañana tan solo aprobaron el 28% de los presentados y por la tarde el 72% . Si las matemáticas no fallan estos datos significan que mientras en el turno de mañana aprobó 1 de cada cinco candidatos- concretamente 1,4 de los presentados- en el de la mañana por el contrario los aprobados fueron casi cuatro- concretamente 3,6- de los cinco presentados. Estos datos aportados por la parte recurrente no son controvertidos por la Administración demandada y ponen de manifiesto las mayores ventajas a la hora de aprobar que tuvieron los que se presentaron en el turno de tarde con relación a los de la mañana, es decir que las oportunidades no fueron las mismas para los de una tanda con relación a los de la otra.

Nos corresponde examinar a continuación cual pudiera ser la causa de esa clara y flagrante desigualdad y si a la vista de ella y una vez desentrañada, si es constitutiva o no de violación del art. 14 de la Constitución Española que, en definitiva, es lo que se trata de dirimir en estos autos.

En cuanto al descubrimiento de la variable que haya podido dar o influir en unos resultados tan dispares como llamativos debemos descartar que haya sido la diferencia de criterios de corrección por parte del Tribunal de la oposición. Esta influencia podría ser más plausible si se tratase de varios Tribunales pero habiendo uno solo lo más normal es que las pautas de la corrección sean uniformes. Tampoco podemos creer que tratándose de unas pruebas a la que concurrieron un elevadísimo número de aspirantes, donde se trataba de cubrir 483 plazas, hubiese una distribución tan desigual de preparación entre candidatos, concentrándose casi la totalidad de los mejores en el grupo de la tarde mientras que a los de la mañana solo concurrieron los peores. Sería disparatado admitir esa tan desigual distribución en cuanto deberíamos convenir en un cierto grado de preparación para todos los que concurrieron a los dos grupos y partiéndose de esa base resultaría incomprensible una variación tan descomunal en el número de aprobados de uno de ellos con relación al otro. Tampoco parece lógico que la razón de la diferencia de aprobados estuviera en el empleo de medios fraudulentos con el fin de burlar la dificultad de las pruebas alterando de manera desviada la objetividad de los resultados ya que de su utilización no existe ningún rasgo indiciario de denuncia o prueba. En definitiva, y como no podemos pensar que la preparación, formación o inteligencia se repartiera en función de la letra inicial del primer apellido de la que dependía el llamamiento al examen de la mañana o de la tarde, tratándose aquéllas de cualidades comunes a todos los opositores, debemos descartar que todas esas circunstancias influyeran en el distinto y desigual número de aprobados de los dos grupos considerados.

Quedan por analizar otras variables como podrían ser la duración de los exámenes o el número de las preguntas formuladas, pero las bases de la convocatoria - base 6.2- eran uniformes en cuanto al establecimiento de una misma duración de 150 minutos y un cuestionario de 100 preguntas de manera que ninguna influencia tuvieron esos factores en tan anómala división de resultados. Tampoco podemos atribuir esa influencia a la hora en que se realizaron los exámenes, pareciéndonos por pura lógica neutral que se celebrase a primera hora de la mañana o de la tarde. Descartadas todas esas alternativas todo apunta a la importancia que tuvo en unos resultados tan desiguales y desproporcionados el distinto grado de dificultad de las preguntas de uno y otro examen. Esta causa la señala la recurrente insistentemente en su demanda y la da a entender la Administración en su contestación cuando afirma en la página 8 de su contestación que se elaboraron dos cuestionarios distintos si bien a continuación sostiene que la demandante no ha acreditado la mayor dificultad del ejercicio celebrado por la mañana respecto del de la tarde. Para la Sala esta última apreciación de la demandada resulta equivocada y desmentida con la prueba de los porcentajes de aprobados tan extravagantes que se dieron en uno y otro grupo. Estos resultados ponen de manifiesto sin duda que el examen de la mañana fue mucho más difícil que el de la tarde y que las probabilidades de aprobar eran más altas para los del turno de la tarde que los de la mañana. Muestra evidente de esta desigualdad en la dificultad de los exámenes es que al turno de mañana concurrieron los opositores del turno de promoción interna y tan solo uno de ellos superó la puntuación de 25. No se respetó el estricto cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades por el que el Tribunal debería velar según la base 5.6 de la convocatoria, resultando arbitraria tanta desigualdad en las complicaciones de los exámenes con significativas y enormes ventajas para el turno de tarde con porcentaje de aprobados del 44% con relación al grupo vespertino.

Siendo esta la causa de las diferencias resulta totalmente arbitrario y contrario a la racionalidad que la superación de la oposición dependiese de un factor tan aleatorio como la suerte en el llamamiento que le pueda corresponder al aspirante, siendo esa suerte o el azar extraño y contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad que presiden el acceso a la función pública según el art. 23.2 de la Constitución . Sin duda estuvo al alcance del Tribunal de acuerdo con la base 5.6 ya señalada corregir esa desigualdad fijando unos exámenes equiparables en el grado de dificultad y al provocar con su actuación unos resultados tan acusadamente diferenciados incurrió en arbitrariedad en el señalamiento de las preguntas, lo que está proscrito por el art. 9.3 de la Constitución .

TERCERO.-No cabe duda del control por parte del Tribunal de una actuación administrativa que hemos tachado de arbitraria en cuanto que la superación de unas pruebas no puede hacerse depender de la suerte en el llamamiento que uno tenga sino de la capacidad o el mérito adquirido, de acuerdo con la jurisprudencia invocada precedentemente y los razonamientos que anteceden. Esta facultad del Tribunal se ha tratado de ejercer en este caso planteando la tesis en virtud de proveído de fecha 16-12-2014 conforme al art. 33.2 de la LJCA con el sano propósito de recurrir a criterios correctores, incrementando la puntuación de la recurrente en un 22% que es la mitad de la diferencia entre el porcentaje de aprobados de la tarde, que fue del 72% con relación al turno de la mañana que fue del 28%. La Junta en sus alegaciones a esa tesis considera que la actuación del Tribunal tendría un encuadre más adecuado en la fase de ejecución de la sentencia, siendo asimismo incongruente con lo suplicado por la recurrente.

La Sala rechaza el informe y alegaciones de la representación letrada de la Junta. Con la tesis planteada se trata de solucionar el caso concreto enjuiciado y la Sala lo ha preferido antes que anular un proceso selectivo multitudinario, conforme a lo suplicado en demanda, con nada menos que mas de 400 afectados que superaron las pruebas y obtuvieron plaza, que como consecuencia de la invalidación de las pruebas se verían separados del servicio y sometidos nuevamente y abocados a presentarse a pesar de haber demostrado ya su mérito y capacidad. Ante una alternativa con unos resultados tan injustos y desproporcionados la Sala ha preferido dar una salida concreta y específica al caso de la recurrente incrementando su calificación de 26,50 en un 22% que le permite superar la nota de corte establecida en 27,84 puntos, quedando con una puntuación final para la oposición de 32,33 puntos, que le garantiza sin más dilaciones y contratiempos tener por superada la oposición con derecho a proseguir el proceso selectivo, facilitando de esta manera su derecho a la tutela judicial efectiva con evitación de las complicaciones de una tortuosa ejecución.

No le corresponde a la Administración ejercer las funciones de intérprete, portavoz ni de mentor de los intereses de la contraparte a la que no representa, atribuyendo a la Sala vicio de incongruencia en relación con el suplico de la demanda. Por lo pronto quien estaba más interesada en el alegato ha dado la callada por respuesta, interpretando esa Sala el silencio como aquietamiento a dicha tesis. Efectivamente, la solución que se anuncia le beneficia, frente a la anulación de todo el proceso que le perjudicaría en cuanto le obligaría a tener que superar de nuevo una fase de las pruebas como es la oposición que aquí se le da por aprobada y permitiéndole la continuación del proceso selectivo en la situación en que quedó. Se trata de una solución que la recurrente no descarta y que acepta, cabiendo como solución más limpia y sencilla dentro del pretendido fin de superación del proceso. La propia Junta incurre en cierto grado de incoherencia cuando después de aceptar que la tesis tendría un encuadre más adecuado en la fase de ejecución de sentencia a continuación se desmarca de ese planteamiento y mantiene la incongruencia de la propuesta. No resulta comprensible para la Sala que ese planteamiento de la tesis se hiciera en fase de ejecución cuando de estimarse la demanda lo que habría que hacer sería la eliminación de las pruebas y tener que volver a repetirlas.

CUARTO.-Queda por explicar la justificación del criterio corrector empleado por la Sala.

Sobre esta cuestión debemos traer a colación las sentencias del Tribunal Supremo que en procesos selectivos en los que por la concurrencia de un gran número de opositores se nombraron varios Tribunales llegaron a conclusiones diametralmente opuestas se hacía necesario que se incluyeran criterios de ponderación o corrección con el fin de evitar resultados injustos y perversos. Así en la sentencia de 22-9-2010, recurso 2210/2007 , se admiten esos procedimientos de ponderación y homogeneización; también en la sentencia de 11-10-2005, recurso 8069/1999 . Ahora bien se parte de la premisa de que no cabe modificar las listas de aprobados confeccionadas por los Tribunales y de que se trata de procesos selectivos que por el gran número de aspirantes fue necesario la actuación de diferentes tribunales, admitiéndose con toda naturalidad el reparto de cupos de aprobados entre Tribunales y que como consecuencia de las diferencias de criterio entre órganos de selección haya habido algunos que hayan sido más rigurosos con otros tanto en las puntuaciones como en el número de aprobados. Aun cuando dicha doctrina no sea un referente claro que pueda orientar el sentido de esta resolución la apuntamos como avance en el control por parte de los Tribunales de Justicia de la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores de las pruebas selectivas de acceso a la función pública.

La singularidad del caso está en la actuación de un Tribunal único que debió actuar uniformemente o con un cierto grado de homogeneidad a la hora de confeccionar las preguntas del proceso selectivo en su fase de oposición porque ,entre otras cosas, a ello le obligaban no solo las bases del proceso selectivo sino también el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución , pero que lejos de acatar ese mandato omitió su cumplimiento, provocando con su actuación en atención al mayor grado de dificultad introducido en las preguntas del grupo que realizó las pruebas en el turno de mañana, que los aspirantes de este grupo tuvieran una desventaja añadida a la hora de conseguir la superación de las pruebas frente a los que se presentaron en el turno de tarde que debido a la menor dificultad tuvieron más oportunidades de aprobar. Como quiera que las posibilidades de acceso a la función pública no pueden depender de la ventura , la suerte o el azar.el Tribunal, con su actuación poco cuidadosa al confeccionar un cuestionario con preguntas que, forzosamente habrían de ser diferentes para evitar con su repetición su conocimiento por los alumnos del segundo turno, pero que llegaron a un grado de complicación tan extremo en una de las tandas hasta provocar una desproporción de aprobados tan acusada del 72% en el turno de la tarde frente al 28% en el de la mañana, incurrió en arbitrariedad prohibida por el ordenamiento jurídico, lo que debe dar lugar a su corrección por parte de esta Sala.

La corrección que realiza este Sala obedece a un criterio de ponderación y proporcionalidad traslucido en el planteamiento de la tesis que se plasma en el proveído de la Sala de fecha 16-12-2014. Sin intención de anular un proceso selectivo tan numeroso y con tantos afectados se prefiere dar por aprobada a la demandante en cuanto a la prueba de la oposición a la que se presentó dada la puntuación que obtuvo de 26,50 frente a la nota de corte de 27,84. Es bastante probable que con esa puntuación y vista la mayor dificultad del examen de la mañana la recurrente hubiese superado la fase de oposición puesto que a pesar de las mayores exigencias de su examen obtuvo una calificación muy próxima a la que le hubiera permitido su progresión.

Partiendo de esa alta probabilidad de aprobar y la finalidad de corregir una arbitrariedad que legitima la actuación de los Tribunales de Justicia en el control de la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones, siempre con el decidido propósito de garantizar la preservación y el imperio de los principios de igualdad mérito y capacidad consagrados constitucionalmente como los únicos y válidos vehículos de acceso a la función pública, esta Sala ha tratado de arbitrar un procedimiento compensador y corrector de una actuación que se estima injusta y poco razonable buscando asegurar el principio de igualdad de oportunidades y que no sea el capricho de la casualidad el que decida la suerte de un acto con tanta transcendencia para el proceso selectivo como la fase de la oposición. Sería deshonroso para la seriedad de unas pruebas selectivas que el éxito que se persigue dependiese de una especie de juego de lotería en el que conseguirían las plazas los que más suerte tuvieran frente a los menos afortunados, en función del sorteo realizado, ya que admitir ese designio sería renunciar a principios solidamente sólidamente asentados en nuestro ordenamiento jurídico irrenunciables y de obligatoria sumisión.

Inspirado en esos principios la Sala trata de equilibrar la lista de aprobados de los dos turnos corrigiendo su desigual proporción, y aumentando la puntuación de la perjudicada con el fin de paliar esa notable diferencia en los listados de aptitud. Para restaurar el principio de igualdad de oportunidades desatendido se enmienda al alza la puntuación de la recurrente dándole un incremento proporcional del 22% sobre su calificación que es la mitad de la diferencia entre el porcentaje de aprobados del turno de la tarde con relación al de la mañana. Con esta corrección se conseguiría, ya que la nota de corte se tomó a partir de las puntuaciones del turno de tarde, subsanar el desequilibrio producido, acercando y aproximando el porcentaje de los declarados aptos en el grupo diurno al de los más favorecidos en el vespertino, de esta manera se evitaría el efecto tan descompensado que ha tenido en los resultados de este proceso la suerte de presentarse en uno u otro turno.

El recurso debe ser, pues, estimado.

QUINTO.-Conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.ºRechazamos las causas de inadmisibilidad opuestas por la representación de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.

2.ºEstimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto.

3.ºAnulamos la resolución recurrida.

4.ºComo reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la parte recurrente declaramos su derecho a tener por superada la fase de la oposición de las pruebas a las que concurrió con derecho a participar en la siguiente fase de concurso del proceso selectivo en la que deberá ser evaluada por el Tribunal de las pruebas de acuerdo a las bases de la convocatoria de dicho proceso, quien decidirá conforme a derecho y su saber y entender el resultado global del proceso selectivo según la puntuación obtenida en la oposición a la que se añadirá la que consiga en el concurso de méritos que le queda por realizar. Esta declaración y reconocimiento se hace sin merma ni perjuicio para los derechos de tercero que superaron dichas pruebas selectivas.

5.ºNo hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a tres de marzo de dos mil quince.