Sentencia Administrativo Nº 213/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 872/2011 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 6 de marzo de dos mil quince.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, ROSARIO VIDAL MAS, D. FERNANDO NIETO MARTIN, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 213 / 2015

En el recurso contencioso administrativo num. 872/11, interpuesto por ASAMBLEA DE COOPERACIÓN POR LA PAZ, representada por el Procurador Dª. LAURA TOLEDANO NAVARRO y asistida por el Letrado D. RAUL VIDAL SÁNCHEZ, contra la Resolución del Conseller de Solidaridad y Ciudadanía de 16 de junio de 2011 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 6 de abril de 2011 de la Convocatoria, para el año 2011, realizada por Orden 12/2010 de 4 de noviembre de subvenciones a proyectos y actividades de sensibilización social y/o educación para el desarrollo que realicen organizaciones no gubernamentales para el desarrollo (ONGD) expedientes 9027/2011 y 9032/2011.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada la GENERALIDAD VALENCIANA, a través de sus Servicios Jurídicos, y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazóa la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificómediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestóa la demanda, mediante escrito en el que solicitóse dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicóla propuesta por las partes que resultóadmitida y se emplazóa éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señalóla votación para el día 24 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Conseller de Solidaridad y Ciudadanía de 16 de junio de 2011 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 6 de abril de 2011 por la que se deniega a la actora las subvenciones a proyectos de acción humanitaria que realicen organizaciones no gubernamentales para el desarrollo (ONGD) a ejecutar en países y poblaciones estructuralmente empobrecidos, expedientes 9027/2011 y 9032/2011, según Convocatoria para el año 2011, realizada por Orden 12/2010 de 4 de noviembre, sobre la base de que publicada la convocatoria, la demandante presentódos proyectos 'Mejora de las capacidades comunitarias y municipales, gestión de riesgos ante desastres naturales, El Salvador', solicitando 163.994,76 euros (expediente 9027/2011) y 'Mejora de la seguridad alimentaria a 53 familias en situación de vulnerabilidad en las Comunidades de Imateen, Farata, Hajja y Jin Satuf, distrito de Qalqiliya, Cisjordania y Palestina', solicitando 164.093,59 euros (expediente 9032/2011), denegados ambos en la Resolución recurrida, tras otorgarle al primero una puntuación de 87,73 puntos y al segundo 84,77 puntos.

Estima la demanda que esta resolución carece de motivación e incurre en desviación de poder, considerando que ambos proyectos gozan de aptitud, idoneidad y mejor derecho que otros que han resultado subvencionados.

Las razones que esgrime para ello son: En primer lugar, considera que existieron irregularidades en la adjudicación a la empresa Expande, Estudios para la Expansión del Desarrollo S.L. para la evaluación de los proyectos presentados a la convocatoria de autos.

En segundo lugar, respecto a la valoración de las propuestas, la Base 12 de la Convocatoria establece una evaluación previa en la que deben alcanzarse un mínimo 60 puntos y posteriormente, que el total de la puntuación seráde 120 puntos que corresponden: a) 15 máximo a la capacidad de gestión y experiencia de la ONGD solicitante, b) 15 máximo a las características y grado de implicación del socio local, c) 70 máximo por la calidad del proyecto, teniendo en cuenta el grado de adecuación del proyecto a los criterios prioritarios y objetivos, los factores condicionantes de su desarrollo, la población beneficiaria del mismo, su viabilidad económico-financiera y su sostenibilidad futura, y por último, d) 20 puntos máximo en atención a la adecuación de las actuaciones a los objetivos y prioridades de la política de la Generalitat en materia de cooperación internacional para el desarrollo, y para ello seránecesario alcanzar, por cada uno de los tres primeros apartados anteriores el equivalente a la mitad de la puntuación respectiva.

Estos criterios, debían ser aplicados por EXPANDE según unos Términos de Referencia y Manual de Procedimiento de Evaluación que fije los criterios de evaluación que posteriormente darán lugar a la puntuación, lo que no consta en el expediente, llevando a cabo unas fichas en las que evaluólos diferentes proyectos conforme a los conceptos establecidos en la convocatoria: Valoración del proyecto y valoración de la ONG solicitante según baremos que no constan en los informes de evaluación remitidos. Una vez obtenida asíla puntuación que se especifica como 'Ranking técnico', consta lo que se llama 'Ranking final'que es el resultado de sumar a aquel los 20 puntos del apartado d) anteriormente citado sin que conste en el expediente criterio alguno sobre cuya base se otorgaban estos 20 puntos finales.

Señala por todo ello que se han otorgado subvenciones en forma irregular en varios expedientes y concluye que la Resolución recurrida es contraria a derecho por dos motivos fundamentales: a) Falta de motivación, indefensión y consiguiente anulabilidad del acto y b) Desviación de poder.

Articula la 'Falta de Motivación'en el hecho de que si bien las subvenciones forman parte de potestad discrecional de la Administración, anunciada y regulada, su otorgamiento ya es una actuación reglada que obliga a la debida motivación, incurriendo, de no ser así, en defecto de anulabilidad del art. 63 de la ley 30/1992 y los dos proyectos presentados por la actora han obtenido una valoración técnica de 76,73 puntos (9027/11) y 73,77 (9032/11) lo que supera la mínima necesaria de 50 puntos y en la puntuación global también superan la mínima de 60 puntos, por lo que no aparece ni motivado ni justificado que de los 20 puntos finales del apartado d) se otorgara 11 a los dos proyectos, cuando además todas las actuaciones de la demandante se adecúan y contribuyen al logro de los objetivos planteados en la Ley 6/2007, el Plan Director de la Cooperación Valenciana 2008-2012 y Plan Anual 2011, lo que había motivado la concesión de subvenciones en anualidades anteriores.

Esgrime asimismo la 'Desviación de Poder', tras un análisis de esta figura jurídica, en el hecho de que se ha hecho uso de las potestades conferidas por el ordenamiento jurídico -otorgamiento de subvenciones- para dictar un acto aparentemente ajustado a la legalidad -resolución recurrida- que en el fondo sólo persigue un fin distinto previsto por la norma ya que además de las irregularidades apuntadas anteriormente, se trataba de apartar los proyectos de una ONG, dada la tensión existente entre su Delegada y la Generalidad Valenciana como se acredita en autos.

En consecuencia de todo ello, solicita la anulación de la Resolución recurrida en cuanto a la no subvención de sus dos Proyectos arriba referenciados, acordándose en definitiva la procedencia de subvencionar los mismos en la suma de 163.994,76 euros y 164.093,59 euros respectivamente para cada uno, asícomo que se condene al reintegro de las cantidades percibidas en su caso por Organizaciones subvencionadas.

La Administración demandada alega con carácter previo la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.b), en relación con el art. 45.2.d), ambos de la Ley Jurisdiccional , por no haber acreditado la parte actora que hubiere adoptado la decisión de iniciar el presente proceso. Esta causa de inadmisibilidad no puede ser estimada habida cuenta que el cumplimiento del referido requisito ha sido subsanado por la parte demandante.

Se opone, respecto de las denunciadas presuntas irregularidades en torno a la adjudicación a la mercantil EXPANDE del contratopara la valoración de los Proyectos presentados, que ello no constituye el objeto del presente procedimiento.

En cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, parte de la interpretación jurisprudencial de la motivación para concluir su inexistencia en la resolución impugnada. Afirma que este motivo estáíntimamente ligado a la desviación de poder que asimismo estima no concurrente en los expedientes de autos y señala que la misma debe basarse en pruebas. Consta la existencia de concesión de subvenciones a la entidad demandante que sólo invoca la afinidad política cuando le son denegadas por agotamiento del crédito.

SEGUNDO .- Planteada en estos términos la litis, conviene establecer, con carácter previo, la falta de trascendencia que en el ámbito de este procedimiento pueden tener todas las alegaciones relativas a las presuntas irregularidades que la demandante aprecia en el proceso de adjudicación del contrato para la valoración de los Proyectos presentados, ya que se trata de actos administrativos distintos al que constituye el objeto del presente procedimiento, e incluso, hasta donde conocemos, consentidos y firmes.

TERCERO.- El núcleo impugnatorio viene referido, por tanto, a la aplicación de la valoración, conforme a la Base 11 de la Convocatoria, ORDEN 12/2010, de 25 de noviembre, de la Conselleria de Solidaridad y Ciudadanía, por la que se convocan, para el año 2011,de subvenciones a proyectos y actividades de sensibilización social y/o educación para el desarrollo que realicen organizaciones no gubernamentales para el desarrollo (ONGD).

Establece dicha Base, ensu apartado 3 -por la que se rigen los dos proyectos de autos- que deberán superarse los 60 puntos en la evaluación previa y que la totalidad de puntos -120- se distribuyen:

'a) 15 puntos, como máximo, por la capacidad de gestión y experiencia de la ONGD solicitante.

b) 15 puntos, como máximo, por las características y grado de implicación del socio local.

c) 70 puntos, como máximo, por la calidad del proyecto. A tal efecto, se tendrá en cuenta el grado de adecuación del proyecto a los criterios prioritarios y objetivos, los factores condicionantes de su desarrollo, la población beneficiaria del mismo, su viabilidad económico-financiera y su sostenibilidad futura.

d) 20 puntos, como máximo, en atención a la adecuación de las actuaciones de la entidad a los objetivos y prioridades de la política de la Generalitat en materia de cooperación internacional para el desarrollo.

Para ello será necesario alcanzar por cada uno de los tres primeros de los apartados anteriores, como mínimo, el equivalente a la mitad de su puntuación respectiva.'

Es decir, obtenidos inicialmente 60 puntos, se continúa la valoración técnica y si en cada uno de los apartados a), b) y c) se obtiene la mitad de su máximo, se entra en la valoración del apartado d) que es el que constituye el objeto del recurso en la medida en que la demanda, como hemos visto, considera que en es en dicha valoración donde la Administración ha incurrido en falta de motivación y desviación de poder.

Por lo que se refiere a la primera de ellas, es decir, la motivación de los actos recurridos, es sabido que conforme con un reiterado criterio jurisprudencial 'la motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que asípuede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado' ( sentencia TS de 29 de Septiembre de l .992).

Esta tesis ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, quien ha declarado que '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( STC 232/92, de 14 de Diciembre ).

La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 75/88 , 199/91 , 34/92 , 49/92 )' ( STC 165/93, de 18 de Mayo ).

Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que '...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por símisma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución estémotivada, pues solo asípuede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el art. 9.3 CE ' ( S TC 224/1992, de 14 de Diciembre ).

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, asícomo el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - art. 106.1 CE -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquíimportan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen' (TS. S. 25 de Enero de l.992, R. 1342).

La motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( Ss 11 de Marzo de l.978, 16 de Febrero de l .988)' ( S. TS. 2 de Julio de l .991).

En definitiva 'la motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquellos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución -art. 93.3 LPA-.' (TS. S. 23 de Mayo de l.991). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93, de 3/Mayo , y AATC 688/86 y 956/88 .

Por lo que se refiere a la segunda -desviación de poder- esta misma Sala, Sección Tercera, en sentencia de 12-2-2004, recaída en recurso contencioso-administrativo 1315/2001 vino a establecer:

' TERCERO.- El art. 83.3. LJCA dice que 'constituirádesviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico'. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1992 establecióque se incurre 'en dicho vicio tanto si la Administración persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o un fin público distinto del previsto en la norma habilitante'.

Sin embargo, quizápor el carácter excesivamente amplio e indemostrable del citado motivo de estimación de un recurso o quizápor la inadecuada utilización por las partes del mismo, lo cierto es que la Jurisprudencia ha venido siendo muy restrictiva a la hora de interpretarlo, resultando excepcional la anulación de un acto por desviación de poder al exigirse una prueba inequívoca de que el acto incurrióen desviación teleológica entre los fines objetivos previstos por el ordenamiento jurídico y su actuación ( SS.TS 1 de abril de 1976 , 19 noviembre de 1986 , 4 de diciembre de 1991 , 9 de diciembre de 1992 , 19 de abril , 13 de julio y 8 de octubre de 1993 ).

Así, el Tribunal Supremo viene declarando que el vicio de desviación de poder, consagrado hoy a nivel constitucional en el art. 106.1 CE en relación al art. 103.1, que describe que la Administración en cuanto a organización dirigida a servir con objetividad los intereses generales, viene definido como un modo de control jurisdiccional de la actuación administrativa ( art. 83.3.LJCA ), a tenor del cual constituirádesviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico. Constituiráun acto ajustado a la legalidad intrínseca, pero con un vicio de nulidad por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad.

Para analizar la cuestión no deberáolvidarse que el acto impugnado goza de una inicial presunción de legalidad, de que la potestad administrativa es ejercitada conforme a Derecho. Por ello, resulta imprescindible que quien alega que una Administración se apartódel cauce jurídico, ético o moral que estáobligado a seguir debe demostrar la intencionalidad torcida o desviada de dicho órgano, no siendo suficiente meras conjeturas o sospechas.

La última jurisprudencia ha venido indagando en el terreno psicológico acudiendo en ocasiones al sistema de las presunciones, que vienen a ser juicios lógicos por cuya virtud de un hecho base se extrae un hecho consecuencia, exigiéndose que el hecho base estécompletamente acreditado ( art. 1249 CC ) y que entre el hecho base y el hecho consecuencia exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 CC ).

Habráque estar, pues, a los hechos probados, a los efectos jurídicos derivados y al juicio lógico de si existe nexo causal entre los mismos y si existe una posible y convincente desviación de poder en el acto impugnado.'

CUARTO.- Analizando los hechos de autos a la vista de cuanto se ha expuesto, vemos que el primero de los proyectos objeto de impugnación ''Mejora de las capacidades comunitarias y municipales, gestión de riesgos ante desastres naturales, El Salvador', (expediente 9027/2011) obtuvo una puntuación de 87,73 y 'Mejora de la seguridad alimentaria a 53 familias en situación de vulnerabilidad en las Comunidades de Imateen, Farata, Hajja y Jin Satuf, distrito de Qalqiliya, Cisjordania y Palestina', (expediente 9032/2011), obtuvo 84,77 puntos, siendo ambos denegados.

Dichos puntos, además, 11 responden al apartado d) y el resto a los tres primeros apartadosde la Base 12, criterios técnicos; de los puntos correspondientes al apartado d) de la misma, entre 18 y 15 obtuvieron los 8 Proyectos subvencionados,que constituyen términos de comparación válidos y necesario.

Ahora bien, analizada anteriormente la esencia y trascendencia de la motivación de los actos administrativos, en relación con la Base 12 apartado d) cuya valoración se somete a la Sala, la primera conclusión que se ofrece es que sus términos vagos e imprecisos pudieron ya en su día justificar la impugnación de dicho apartado aunque ni ello se llevóa cabo ni, sobre todo, dicha vaguedad lleva implícita, necesariamente, la causa de anulación expuesta y ello porque dicho apartado pudo verse complementado posteriormente con una serie de matizaciones y precisiones que la integraran y que llevadas a cabo con carácter previo, objetivo y público, podían dotar a la misma de la validez que su propio enunciado no le hace ostentar.

Pero no consta en las actuaciones que ello fuera asíni tampoco y fundamentalmente cual es la razón por la que, tan sólo en relación con los Proyectos analizados en autos que no pertenecen a la demandante no sólo merezcan puntuación en este apartado sino que merezcan la mayor de las puntuaciones, la totalidad de los 20 puntos. Del propio modo, tampoco la Administración ha motivado en forma alguna cómo los dos proyectos de la actora que merecen una valoración técnica cercana a la de los proyectos subvencionados, se apartan tanto -al parecer- de ' los objetivos y prioridades de la política de la Generalitat en materia de cooperación internacional para el desarrollo'como para determinar prácticamente la mitad de puntos que aquellos proyectos, circunstancia que es tan posiblemente ajustada a derecho como desconocida y es ese desconocimiento el que incide plenamente en el vicio de falta de motivación, generador de indefensión que lleva a la anulación del acto en los términos analizados anteriormente.

Y llegados a este punto, ante las dos evidencias a las que llegamos: la base no fue impugnada en su día y las concesiones de subvención a los demás proyectos inciden en desviación procesal, no pudiendo anular la puntuación concedida a los mismos y sísolamente la que por este concepto se otorga a los proyectos de autos, para poder llegar a la conclusión de si procedía o no en su día haber concedido las subvenciones pretendidas, debemos proceder a su comparación prescindiendo de esos 20 puntos concedidos a los Proyectos citados ajenos a la demandante.

En este sentido, siendo que de la valoración técnica llevada a cabo en las actuaciones por la empresa contratada al efecto por la Administración Autonómica para la evaluación de los proyectos,no desvirtuada en autos por prueba pericial en contra, se desprende, tal como mas arriba se ha apuntado, que los Proyectos de la demandante no superan la valoración técnica de los 8 Proyectos a los que se les ha otorgado subvención ( los Proyectos de la actora obtuvieron en la valoración técnica los puestos 9 y 15), aún prescindiendo por desviación de poder de la puntuación correspondiente al apartado d) de la Base 12, procede desestimar la reclamaciónde concesión de subvenciones pretendida por la parte demandante.

Finalmente, procede rechazar la pretensión de reintegro en su caso por parte de las Organizaciones de subvenciones percibidas de forma indebida, dado el carácter condicional y genérico de dicha petición: A mayor abundamiento, no consta que dicha petición se formulara en la vía previa administrativa.

QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- Se desestima la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada.

2.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASAMBLEA DE COOPERACIÓN POR LA PAZ, contra la Resolución del Conseller de Solidaridad y Ciudadanía de 16 de junio de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 6 de abril de 2011 por la que se deniega a la actora las subvenciones a proyectos de acción humanitaria que realicen organizaciones no gubernamentales para el desarrollo (ONGD) a ejecutar en países y poblaciones estructuralmente empobrecidos, expedientes 9027/2011 y 9032/2011, según Convocatoria para el año 2011, realizada por Orden 12/2010 de 4 de noviembre.

3.- La no imposición de las costas causadas en el presente proceso.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Asípor esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a