Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 213/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 963/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 963/2019

SENTENCIA NÚMERO 213/21

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 149/2019, de 3 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 418/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 11 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que acordó la expulsión en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

Son parte:

- Apelante: Candida, representada por el Procurador D. Julian Sánchez Alamillo y dirigida por la Letrada Dª Sofía Rey Martínez.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Candida recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso planteado, estimando la demanda y, en consecuencia, deje sin efecto la orden de expulsión.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 2 de octubre de 2019 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se desestimó por auto de 11 de diciembre de 2019, siendo ratificada dicha resolución por auto de 28/01/2020, señalándose para la votación y fallo el día 25/05/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Candida, nacional de Marruecos, con autorización de residencia de larga duración, recurre en apelación la sentencia nº 149/2019, de 3 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 418/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 11 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que acordó la expulsión en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

Recordaremos que el otrosí del escrito de interposición se interesó prueba documental por la apelante, que la Sala rechazó por auto de 11 de diciembre de 2019, por no concurrir los presupuestos legales para practicarse en segunda instancia, lo que se confirmó por auto de 28 de enero de 2020, al desestimar recurso de reposición.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º tiene presente la resolución recurrida, el planeamiento de la demandante y el de la administración demandada.

El FJ 2º retoma la doctrina jurídica aplicable estando a la Ley Orgánica de Extranjería, ámbito en el que, en lo que interesa, en relación con los residentes de larga duración, razona lo que sigue:

< < [...]

La Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando 16 establece que 'los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión', supuso un cambio de criterio en cuanto al automatismo que se desprendía del citado 57.2 de la Ley de Extranjería. A tenor del artículo 12 de la Directiva: 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. Nótese que el precepto habla de 'decisión de expulsión', término que comprende tanto la expulsión como 'sanción' del artículo 57.5 de la LO 4/2000 como la expulsión como 'medida' del artículo 57.2 de la misma ley.

La Directiva comunitaria ha sido trasladada al texto español por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, pero de forma incompleta, de manera que la nueva redacción dada al art. 57.5 de la LO 4/2000 sólo sería de aplicación a los casos de sanción del art. 57.1 pero no a la medida de expulsión del art. 57.2 de la ley. Ahora bien, a la luz del derecho comunitario y de su caracteres de primacía y efecto directo respecto del derecho interno, el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo es de aplicación directa y limita la expulsión de ciudadanos extracomunitarios con residencia de larga duración a aquellos casos en los que representen una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, con previa ponderación de las circunstancias de duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para el resto de su familia y los vínculos con el país de origen.

Así, para que pueda expulsarse a un residente de larga duración, en el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 (delito doloso; pena de más de 1 año), según una interpretación sistemática y teleológica de la normativa, es necesario lo siguiente:

a) Que la conducta personal del extranjero condenado constituya, además, una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.

b) Antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberá tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

Si el art. 57.5 b) impide imponer la sanción de expulsión al residente de larga duración que haya cometido una infracción administrativa salvo que sea grave por su naturaleza -la del art. 54.1 a) de la Ley- o por su reiteración -reincidencia en un año-, debemos entender que, si lo cometido es un delito y no una mera infracción administrativa, aunque el legislador español no lo haya explicitado, es posible ordenar la expulsión del residente de larga duración que ha delinquido y ha sido condenado, dado que carecería de sentido tratar de peor condición al residente de larga duración que solo ha cometido cierta clase de infracción administrativa grave que al que ha cometido un delito. Eso sí, en ambos casos, deberán considerarse las circunstancias que señala el precepto.

El concepto de 'orden público' y de 'seguridad pública', que emplea el precepto, como bienes jurídicos cuya protección legitimaría la adopción por un Estado miembro de la Unión de una medida de expulsión de un nacional de otro Estado miembro o de su familiar, constituyen conceptos jurídicos indeterminados, por lo que, a diferencia de las potestades discrecionales, en su apreciación por la Administración 'solo cabe una solución correcta y, por consiguiente, habrá que optar por una u otra respuesta sin sucumbir a la tentación de decidir según criterios de simple oportunidad o conveniencia' ( STS de 15 de diciembre de 2008).

Existe una consolidada línea jurisprudencial sobre cómo debe interpretarse esta excepción a la libertad de residencia de los ciudadanos de la Unión, que resalta la necesidad de valorar que la amenaza real y grave para el orden público no se ciña solamente a la existencia de condenas penales (v.g. STJUE 10/7/08; STS 11/12/03 y STS 13/2/08). A su vez, los Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado a este respecto de forma casuística con una tendencia a la interpretación restrictiva.

Así, la STS Aragón de 12/6/08 sostiene que [...].

[...]

En cualquier caso, como destaca la STSJ Castilla y León de 14 de febrero de 2014, la expulsión del art. 57.2 LO 4/2000 no está asociada, únicamente, al hecho del que trae causa, la condena penal, sino que también lo está al arraigo que acredite tener el extranjero en España.

Cuál sea la única solución justa de esos conceptos jurídicos indeterminados en el caso concreto depende de varios factores.

Destacadamente: el bien jurídico protegido por el delito cometido, la pena concreta impuesta y el relato de hechos probados de la sentencia penal, en cuanto expositor privilegiado de la conducta. Y serán también tomados en consideración la existencia de otros antecedentes penales e incluso antecedentes policiales que permitan inferir la existencia de diligencias de instrucción en trámite. Finalmente, habrá que ponderar las circunstancias personales, familiares y sociales del condenado > > .

En el FJ 3º se detiene en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con pronunciamientos de la jurisprudencia.

Tras ello, en el FJ 4º, a la vista del expediente, traslada lo que sigue:

< < Del expediente administrativo se desprende que el procedimiento se incoa de oficio cuando se constata que Dña. Candida está cumpliendo en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 (Álava) la pena de prisión de 1 año y 12 meses, por delito de detención ilegal ( art. 163 C. Penal) y delito de tratos degradantes ( art. 173.1C. Penal), en virtud de Ejecutoria nº 45/2013, dimanante de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª.

La hoja de antecedentes penales refleja que la sentencia condenatoria firme dictada por la Audiencia Provincial de Álava es de 16 de diciembre de 2013 (folio 7 y 8). Se le condena por delito de detención ilegal y delito de trato degradante, cometidos el 11/12/11, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, por el primer delito, y a la pena de 4 meses de prisión, por el segundo delito. Inicialmente, se le concedió el 16/1/14 la medida alternativa de suspensión de condena, pero le fue revocada la suspensión por haber vuelto a delinquir en el plazo de suspensión, ya que cometió los delitos de lesiones y de amenazas leves en 2016.

El acuerdo de inicio del expediente de 12/4/18 le fue notificado en su persona, aunque se negó a firmar (folio 5). La hoy recurrente efectúa alegaciones (folios 13 a 15). Se recaban datos de oficio sobre circunstancias personales, como historial de autorizaciones de residencia, vida laboral, y la interesada, evacuando el traslado a la propuesta de expulsión, expone sus concretas circunstancias personales, familiares y laborales, que creen ser denotativas de arraigo en España.

Ya podemos adelantar que la resolución impugnada no adolece de motivación insuficiente que vulnere el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo ni el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, pues hace un esfuerzo para justificar la concurrencia de una amenaza real, actual y suficiente para el orden público español. Lo hace de forma sucinta, pero de manera bastante para que la interesada pueda identificar las razones fácticas y jurídicas de la medida > > .

En los FF JJ 5º y 6º razona la desestimación del recurso en relación con las circunstancias concurrentes a la interesada, haciéndolo como sigue:

< < QUINTO .- La doble condena en sentencia firme por los delitos antedichos a la pena de 1 año y 8 meses, de un lado, y de 4 meses de prisión, de otro lado, constituye una de las razones de orden público que contempla el art. 57.2 de la Ley de Extranjería para adoptar la medida de expulsión, puesto que los delitos tipificados en el Código Penal constituyen la expresión de conductas que se consideran contrarias al ordenamiento jurídico.

El delito de detención ilegal está castigado en el art. 163C. Penal con una pena en todo su arco de más de 1 año de prisión, ya que dice que '1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años'.

Las normas del Código Penal no prohíben hacer una acción u omitir una conducta, sino que identifican un derecho como bien jurídico y castigan la conducta u omisión que daña ese bien jurídico. Por eso, consumar una conducta que se incardina en el tipo penal supone, antes que otra cosa, y con independencia del daño causado al bien jurídico, el incumplimiento de la norma negativa (prohibitiva) que se integra de modo implícito en la norma penal, lo que nos lleva a concluir que la comisión de todo delito supone incumplir la ley penal, que es la base del orden público, la paz social y la convivencia.

Dicho esto, debe valorarse si Dña. Candida constituye 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública', tal como señala el art. 12 de la Directiva.

A este respecto, debemos resaltar que la gravedad de los delitos juzgados y penados en la sentencia que se ejecuta es especialmente relevante, pues denotan el uso por la autora de la violencia interpersonal para relacionarse con terceros, lo que niega dos veces las normas: las normas penales, que le llevan a cometer el delito; y las normas sociales, que le conducen a causar daños en la integridad moral y psíquica de las personas. En este sentido, salvo sendos delitos de hurto cometidos antes y después de los delitos ejecutoriados de detención ilegal y de trato degradante, los delitos cometidos con posterioridad, en el año 2014 y 2016, son delitos de violencia física y psíquica sobre terceros, ya que se trata de un delito de lesiones, un delito de amenazas leves y un delito de violencia y maltrato familiar, tal como queda anotado en la hoja de antecedentes penales.

En presencia de conceptos jurídicos indeterminados como 'orden público' o 'seguridad pública', la doctrina administrativista sienta que la correcta aplicación por la Administración de conceptos de valor o experiencia pueden ser enjuiciados mediante técnicas de control que, procedentes de las formulaciones de la doctrina alemana, distinguen tres círculos de certeza: positiva, negativa y de certidumbre.

Las circunstancias que concurren en la demandante se insertan en el círculo negativo. Ha sido condenada en sentencia firme y cumple condena; se han adoptado medidas alternativas al cumplimiento de la pena de cárcel y no ha logrado demostrar que es capaz de vivir en libertad sin cometer delitos, razón por la que se le ha revocado la suspensión condicional; y el fin de retribución y de prevención especial de las penas de 1 año y 12 meses de prisión se hace recaer sobre el cumplimiento en sus propios términos, pues ya no se consideran eficaces para la rehabilitación y reinserción otros medios alternativos.

Asimismo, ha sido condenada por dos delitos que son graves atendida su penalidad en abstracto. Los dos, además, denotan un elevado grado de desprecio hacia la integridad psíquica de terceros, pero lo peor es que ni la suspensión acordada inicialmente en el año 2014 detuvo su tendencia delictiva, ni su tendencia se corrigió, tras la pena suspendida, pues el delito de maltrato familiar del art. 153C. Penal supone que esa misma violencia fue capaz de dirigirla contra personas de su entorno familiar y próximo. Es decir, de atacar los bienes jurídicos de terceros pasó a despreciar los bienes jurídicos de las personas más próximas haciendo uso del mismo instrumento: la violencia personal.

El pronóstico de peligrosidad que puede realizarse, en función de las circunstancias concurrentes, es negativo, pues el paso del tiempo y la imposición de diferentes penas no consiguen cumplir los fines de prevención especial; ni la reeducan ni la corrigen.

El número de condenas firmes en su hoja de antecedentes desde 2013 a 2017 por hechos cometidos entre 2011 y 2017 evidencia que no presenta el perfil de una persona que ha delinquido de modo puntual o coyuntural. Este aspecto negativo se ve completado por el hecho de que desde el año 2014 sus tres hijos se encuentran en acogimiento familiar. Esto supone que el organismo competente en materia de tutela de menores detectó la situación de desamparo en la que se hallaban los tres niños y los apartó del cuidado directo de la madre, fuente de riesgo de exclusión y origen del desamparo que los menores atravesaban.

SEXTO. - Sin dar mayor relevancia al relato de hechos de la sentencia condenatoria, de la que no se aporta copia, daremos importancia al hecho de reflejarse en la resolución impugnada que la demandante carece de vida laboral desde 2012.

La concentración de delitos cometidos desde un año antes y en poco tiempo y su apartamiento del mundo laboral lícito, nos llevan a pensar que se ha situado en una esfera marginal en la que el arraigo laboral no es un vínculo que anule la amenaza de nuevos y futuros delitos, ya que ha dejado de ser un recurso de contención. La resolución impugnada lo expresa de otra manera, pero alcanzamos la misma conclusión.

Tampoco consta que haya completado estudios académicos o profesionales, pese a que llegó a España con 23 años de edad, y, por tanto, en edad de continuar de modo natural su formación y estudios, de forma que no solo carece de una profesión u oficio definidos, sino que no consta que se haya esforzado por intentar adquirirlos. Esto es relevante porque, si en paralelo recordamos sus antecedentes penales en los que también hay delitos de hurto y robo, carece de un modo concreto y lícito de ganarse la vida que le aparte de su tendencia criminal. Así las cosas, el pronóstico de reincidencia en el delito se aprecia como posible.

En cuanto a la vida familiar, como argumento de arraigo y de no devolución, debemos señalar que este arraigo se identifica con vínculos familiares de primer grado entre ella y otras personas con nacionalidad española, que son sus tres hijos menores de edad.

Esta vida familiar que no se quiere romper con la expulsión, en este caso concreto no existe en cuanto a tal, pues los tres hijos son españoles porque son hijos de padre desconocido y de madre marroquí cuyo derecho personal no atribuye la nacionalidad materna a los hijos, razón por la que, por imperativo de la ley española, puesto que un niño no puede nacer en España sin tener nacionalidad, sus hijos son españoles de forma supletoria. Pero, al margen del modo circunflejo en el que estos niños adquieren la nacionalidad española -quizá de modo interesado para lograr esta meta, dado que resulta extraño que los tres carezcan de padre-, desde mucho antes del ingreso de la madre en el centro penitenciario para cumplir condena, ya habían sido dados en acogimiento. En concreto, se constituyó el acogimiento familiar en el año 2014, solo dos meses después de nacer el tercero de los hijos, de donde se sigue que el nacimiento de los hijos y las obligaciones maternofiliales no detuvo la biografía delincuencial de la recurrente ni fueron los niños para ella motivo de contención.

De otro lado, el superior interés del niño, en este caso de tres hijos de corta edad, no es un supuesto de no devolución porque no existe dilema alguno que se deba resolver sobre lo que es mejor para ellos, ya que, de ser expulsada la madre, si los niños deben seguir a la madre o quedarse en España no depende de una decisión de la madre que haga que tres españoles estén viendo cercenada su libertad de residencia, sino que la decisión última será de la institución pública que ostenta la tutela de los menores > > .

TERCERO. - El recurso de apelación y oposición de la Administración General del Estado.

I.- El recurso de apelacióninteresa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y dejar sin efecto la expulsión de la apelante.

Hay que tener presente, como recordamos en el FJ 1º, que el otrosí del escrito de interposición se interesó prueba documental por la apelante que la Sala rechazó al concurrir los presupuestos legales para practicarse en segunda instancia por auto de 11 de diciembre de 2019, lo que se confirmó por auto de 28 de enero de 2020 al desestimar recurso de reposición; documentos a los que se refieren las alegaciones que pasamos a exponer.

Ocho son las alegaciones que traslada la apelante.

1.- Con la primera, considera que la sentencia recurrida incurre en error, al afirmar que no existe vínculo, ni relación de la madre con los menores, de la apelante con sus hijos menores.

Retoma pasajes de las páginas 3 y 12 de la sentencia apelada, para remitirse al informe del Consejo del Menor de 1 de marzo de 2018, que aporta, recogiendo su contenido y destacando lo que plasmó en el sentido que desde el área del menor y familia, se considera beneficioso para los menores que mantengan relación con su progenitora.

Alude al calendario de visitas de la apelante con sus dos hijos, también uno de los documentos aportados con el recurso de apelación en sentido de que los encuentros transcurrían con normalidad, mostrándose la apelante cariñosa con los hijos, activa y participativa en el juego.

2.- En la alegación segunda, ataca la sentencia apelada por infringir el derecho superior de los menores, a cercenar cualquier relación actual y futura con la madre, con alusión a la omisión de documental obrante en los autos.

Se remite a pasajes de la página 12 de la sentencia, reitera referencia al informe del Consejo del Menor de 1 de marzo de 2018 al que nos hemos referido para considerar y ratificar que la sentencia vulnera el interés superior de los menores, porque las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del niño, con remisión a la convención de las Naciones Unidas de noviembre de 1989 ratificada por España en 1990.

3.- La alegación tercera, traslada que la apelante actualmente trabajaba en prisión y estaba en tratamiento de deshabituación de drogas, enlazando con el informe de la Asociación DIRECCION001, tratamiento de adicciones, ratificando de lo que recogió que, desde el punto de vista toxicológico, la evolución era favorable.

4.- La alegación cuarta, señala que la apelante no es violenta ni peligrosa, con alusión a circunstancias concretas que concurrieron en las condenas penales.

Hace alusión a delito leve de hurto, por ello sin violencia la sentencia por detención ilegal de 22 de noviembre de 2013 que condenó a la apelante que reconoció el delito que se cometió a causa del miedo que tenía el otro acusado.

Se remite al último párrafo de los hechos probados, con remisión al documento cuarto que también se aportó con el recurso de apelación.

5.- La alegación quinta, considera que la apelante ha llevado una vida marginal por las drogas y una relación de absoluto sometimiento a su pareja maltratador, añadiendo que cuando salga de la cárcel, no se va a dar ninguna de las causas de sus delitos.

6.- La alegación sexta, defiende que la recurrente no tiene vínculo alguno con su país de origen por lo que la expulsión a Marruecos le llevaría de nuevo a su maltratador.

7.- La alegación séptima alude a lo que considera aplicación de la orden de expulsión que debe ser restrictiva, trasladando el contenido íntegro de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Sentencia 483/2017 d e24 de julio apelación 108/2017, enlazando con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 9 de marzo de 2016, apelación 196/2014.

8.- La alegación octava se remite a las cuestiones planteadas con la demanda, al trasladar que la reproduce, que serían, exclusivamente referidas: falta de motivación, vulneración del principio de proporcionalidad, vulneración del derecho a intimidad y vulneración del derecho a la intimidad y vulneración de excepcionalidad, con remisión a la jurisprudencia.

Debemos destacar que la prueba documental interesada en segunda instancia, según el otrosí, el escrito del recurso de apelación consistió el documento número 1 en informe del Instituto Foral de Bienestar Social para acreditar la existencia de relación y vínculo de la madre con los menores; el documento número 2, contrato de trabajo de la apelante; Documento número 3 Informe de la Sección DIRECCION001, sobre el tratamiento de adicciones; Documento número 4 Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, que condena a la apelante como se dijo para acreditar que las circunstancias concretas de los hechos demostraban que la penada no era violenta ni peligrosa y que había actuado por miedo.

II.- La oposición de la Administración General del Estado, interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada, con remisión a sus fundamentos.

CUARTO. - Protección reforzada frente a la expulsión del extranjero residente de larga duración; artículo 57.5 b) de la Ley Orgánica de Extranjería , transposición del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE ; circunstancias concurrentes en la apelante que llevan a concluir que la sanción de expulsión no pudo ser impuesta.

La cuestión que la Sala debe resolver consiste en si la apelante, en virtud de la protección reforzada frente a la expulsión de los extranjeros residentes de larga duración, en los términos del art. 57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería, transposición del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, por las circunstancias concurrentes en la apelante, debían conducir a que no se podía imponer la sanción de expulsión.

Sanción de expulsión que impuso la resolución de 11 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, que la sentencia apelada confirmó, con los razonamientos que hemos recogido en nuestro FJ 1º.

En este momento, en relación con la protección reforzada frente a la expulsión de los extranjeros residentes de larga duración y las previsiones recogidas en el art. 57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería y 12 de la Directiva 2003/109/CE, hemos de precisar las pautas a tener presente, que son las que siguió la sentencia apelada, por derivación de esos preceptos, al ser las pautas de aplicación que derivan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto de la STJUE de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/2016, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona.

Sin perjuicio de ello, hay que tener presente que en su momento el Tribunal Supremo concluyó que lo procedente era la expulsión directa como consecuencia de los antecedentes penales, así en la STS de 19 de febrero de 2019, casación 5607/2017, por ello poco antes de la fecha de la sentencia aquí apelada, conclusión de la jurisprudencia que el propio Tribunal Supremo modificó, en ello incidió lo que se identifica como primera puntualización recogida en la STS 1865/2019, de 18 de diciembre, casación 222/2019.

Tras la STS 321/2020, de 4 de marzo, casación 5364/2018, se produce un cambio decisivo y expreso de la doctrina jurisprudencial, asumiendo las conclusiones derivadas de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, enlazando con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos.

Así se ha ratificado por pronunciamientos varios posteriores; entre ellos podemos hacer cita de la STS de 3 de octubre de 2020, casación 7556/2019, que acaba reiterando como doctrina la plasmada en la sentencia 321/2020, de 4 de marzo, antes referida, según la cual:

< < los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del art. 57LOEX, pero, siempre y cuando éste < < represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública> > de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige --- por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado < < represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública> > . A ello, debemos añadir --- para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3 del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX > > .

Esa evolución de la jurisprudencia, en lo que hace a esta Sala se refiere, justifica recuperar lo que vino respondiendo de forma reiterada, con carácter previo a la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 19 de febrero de 2019 que hemos referido.

Por ello reiteramos que el Tribunal Constitucional ha ratificado, también en los supuestos de expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en general, al margen de la singularidad del extranjero residente de larga duración, que se deben valorar las circunstancias concurrentes en el interesado, no estando ante una aplicación automática, como esta Sala vino reiterando en pronunciamientos varios, por todos en la sentencia 438/17, de 4 de octubre de 2017, apelación 1028/2016, con remisión a lo ratificado en las SSTC 201/2016, de 28 de noviembre, 131/2016, de 8 de julio y 186/2013, de 4 de noviembre.

Como la Sala razonó en la sentencia 324/2018, de 3 de julio de 2018, apelación 917/2017, únicamente cabe adoptar la decisión de expulsión del extranjero residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y previa ponderación del tiempo de residencia en España y los vínculos creados, de su edad, de las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y de los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

Sobre la naturaleza del estatuto de residente de larga duración y la protección reforzada frente a la expulsión, la STJUE de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16, a ella nos hemos referido, razonó como sigue:

< < 23 Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012, Comisión/Países Bajos, C-508/10, EU:C:2012:243, apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C-309/14, EU:C:2015:523, apartado 21).

24 Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.

25 Así, a tenor del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

26 Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.

27 Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C-371/08, EU:C:2011:809), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.

28 Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

29 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma > > .

De acuerdo con dicha jurisprudencia es obligado interpretar el número 2 del artículo 57 en relación con el número 5. b) LOEX, en el sentido de que no es suficiente para decretar la expulsión de un extranjero residente de larga duración la condena, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena mínima privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, sino cuando dicha condena sea expresiva de una conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública o el orden público, y previa ponderación del tiempo de residencia en España, de los vínculos creados, de su edad, de las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y de los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

En este supuesto, por tanto, nos encontramos en la necesidad de aplicar el ordenamiento jurídico y ver si de conformidad con la protección reforzada frente a la expulsión de extranjeros que tienen reconocida la residencia de larga duración, se justificaba en el caso concreto la expulsión que la sentencia apelada confirmó.

No está en cuestión el historial penal de la apelante, por ella se insiste en recalcar que, en su momento, se le concedió la remisión condicional, aunque posteriormente fue revocada por incurrir de nuevo en conducta delictiva, pero lo relevante para la Sala, para concluir en la estimación del recurso de apelación, es que, en este caso concreto, se dan circunstancias que arropan la relevancia de la exclusión de la sanción de expulsión como consecuencia de la protección reforzada frente a tal sanción, por ser la apelante como ciudadana extranjera residente de larga duración.

En este caso concreto, sin perjuicio de que nada hay acreditado que conduzca a considerar que existen vínculos relevantes de la apelante con su país de origen, considera la Sala circunstancia relevante la referida a los intereses familiares, por la acreditación que es madre de tres menores de nacionalidad española, que, como se traslada en las actuaciones, tienen esa condición de nacionalidad española por ser de padre desconocido.

En este ámbito, la Sala no puede ratificar lo que razonó y concluyó la sentencia apelada en su FJ 6º en relación la incidencia de los tres hijos menores de edad, dado que, sin perjuicio de que están dados en acogida bajo la tutela del Consejo del Menor de la Diputación Foral de Araba/Álava, no podemos perder de vista que los tres menores tienen vínculos con la hoy apelante como madre, menores que, como se acreditó con la documental aportada a los autos de primera instancia, se encontraban tutelados por el Consejo del Menor y en acogimiento familiar permanente.

Ese documento es resolución de 1 de marzo de 2018 del Consejo del Menor, de modificación del régimen de visitas, como consecuencia, de la entrada de la apelante en prisión a cumplir pena, madre de los menores.

Relevante a estos efectos es que esa resolución del Consejo del Menor deja constancia de que los hijos menores españoles mantenían unvínculo afectivo con su madrey demandaban la relación con ella, añadiendo que desde el Área del Menor y Familia se consideraba beneficioso para los menores mantener la relación con su progenitora.

En este caso, en relación con la protección reforzada que hemos referido, en la valoración circunstanciada del caso concreto y por la relevancia que debe darse, en este caso, a la incidencia que la expulsión tendría en los miembros de la familia de la apelante, en sus tres hijos menores de edad, de nacionalidad española, con las incidencias singulares a las que nos hemos referido, considera la Sala que justifica excluir la sanción de expulsión.

Ello sin necesidad de incidir en lo que la apelante traslada sobre las circunstancias concurrentes en su persona y entorno, en relación con los antecedentes penales que dieron soporte a enmarcar su situación en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, pero destacando, en este caso, lo que la Sala asume, la relevancia del interés superior de los menores, de los tres hijos menores de edad de nacionalidad española, por ser relevante, para esos menores, el mantenimiento del vínculo afectivo con la demandante como madre de los tres, enlazando con lo que traslada el Consejo del Menor, a ello nos hemos referido: (i) que los menores mantienen vínculo afectivo con la madre y demandan la relación con ella, con independencia de que estén en acogimiento familiar, y (ii) que el Área del Menor y Familia, de la Diputación Foral de Araba/Álava, considera beneficioso para los menores mantener la relación con su progenitora.

Por todo ello, por la protección reforzada de la apelante, como residente de larga duración, en relación con las circunstancias concurrentes, por la relevancia del interés de los menores, de sus hijos menores de edad, los tres de nacionalidad española, que aunque estén en acogimiento familiar mantienen vínculo afectivo con la madre y demandan la relación con ella, unido al carácter beneficioso para los menores de mantener la relación con su progenitora, con la hoy apelante, la Sala debe acoger lo relevante de los alegatos que traslada el recurso de apelación y concluir que estamos ante un supuesto que excluye la justificación, de la sanción de expulsión.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, a estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y revocar la resolución de 11 de mayo de 2018 que acordó la expulsión, porque se da el supuesto de exclusión de la expulsión en aplicación del art. 57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería transposición del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE.

QUINTO. -Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de las conclusiones alcanzadas y las circunstancias singulares que se han valorado en esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias; en concreto, respecto a las de segunda instancia, como consecuencia del pronunciamiento estimatorio al que se llega y respecto a las de primera instancia, por tener que concluir que, a los efectos de las costas, ha de considerarse al menos que estamos ante un supuesto en el que se puede identificar como de duda derecho o duda jurídica, en lo que incide la evolución jurisprudencial que hemos referido.

Por otro lado, la estimación del recurso de apelación determina la devolución del depósito constituido por la apelante ( Disposición Adicional 15ª de la LOPJ).

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación núm. 963/2019interpuesto por Candida, nacional de Marruecos, residente de larga duración, contra la sentencia nº 149/2019, de 3 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 418/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la resolución de 11 de mayo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que acordó la expulsión en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar la disconformidad a derecho de la resolución de 11 de marzo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Álava, dejando sin efecto la sanción de expulsión impuesta.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

4º.- Devolver a la apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0963 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 963/2019