Sentencia Administrativo Nº 2132/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1195/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02132/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1195/2009

SENTENCIA NÚMERO 2132

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1195/2009, interpuesto por "SERVICIOS FUNERARIOS NUESTRA SRA DE LA JAROSA S.L.", representado por la Procuradora Dª Beatriz Mera González, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 86/2007. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Cercedilla, estando representado por el Letrado Dª Mª del Carmen Quintana Romojaro.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 86/2007, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz de Mera González, en nombre y representación de Servicios Funerarios Nuestra Señora de la Jarosa S.L., contra resolución del Pleno del Ayuntamiento de Cercedilla de fecha 4 de abril de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la actora frente a Acuerdo de fecha 7 de febrero de 2007 por el que se declaró desierto el expediente para la concesión de uso privativo y normal de una porción de terreno de dominio publico para destinarlo a tanatorio, se aprobó la tramitación de nuevo expediente de contratación y se aprobaron los pliegos de prescripciones técnicas y pliegos de cláusulas administrativas particulares que habrían de regir la concesión administrativa para la promoción de un tanatorio en Cercedilla, debo declarar y declaro dicha resolución conforme a Derecho; todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 9 de marzo de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 23 de marzo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 6 de mayo de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 7 de mayo de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 19 de noviembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "SERVICIOS FUNERARIOS NTRA. SRA. DE LA JAROSA S.L." representado por la Procuradora Dª Beatriz Mera González impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el P.O. nº 86/2007 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Pleno del Ayuntamiento de Cercedilla en fecha 4-Abril-2007, que ratificó la de fecha 7-Febrero-2007 que declaró desierto el expte. para la Concesión de uso privativo de dominio público para la instalación de Tanatorio, y aprobó la tramitación de nuevo expte. de Contratación y nuevo Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas para dicha Concesión.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante como ya hiciera en la instancia, falta de motivación, toda vez que no se les da traslado de los informes que sirven de base al Acuerdo, por lo que ignoran los motivos por los que se deja desierto el concurso, infringiéndose el art. 54 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre. Alegan asimismo, haber cumplido todas las condiciones impuestas por el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas que regían la Concesión.

SEGUNDO.- Dispone el art. 88. 2 del RDL 2/2000 de 16 de Junio que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que: 2. La Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el art. 86 , sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego.

Debe partirse, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 2000 , "de que nos encontramos ante un sistema de concurso como procedimiento de selección de contratista, que tiene como finalidad la elección entre varios licitadores no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido la normativa de aplicación, sin olvidar que el artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 dispone que en el concurso, la licitación versará sobre las circunstancias y elementos relativos al sujeto y al objeto del contrato y la adjudicación se otorgará a la proposición que cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica y según el juicio de la Corporación, que será discrecional si la ley o la convocatoria no determinasen motivos de preferencia, por lo que esta discrecionalidad ha de ser apreciada teniendo en cuenta el concepto del interés público y la elección entre varias soluciones, atendiendo no a criterios estrictamente subjetivos de la Administración, puesto que su decisión puede quedar sometida al control jurisdiccional cuando esa elección se ha producido conculcando el interés público para cuya defensa fue concebida la discrecionalidad, pero nunca sustituyendo en ese juicio valorativo a la Administración en la determinación de los elementos de oportunidad y conveniencia tenidos en cuenta a la hora de decidir". Y, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.001 , "en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios que han de servir de base para la adjudicación." El respeto y la observancia de esos criterios constituye, pues, un presupuesto para la validez de la adjudicación. De otra parte, el cumplimiento del requisito de motivación, en los términos en que se establece por el artículo 54.2 de la LRJ-PAC (RCL 1992/2512, 2775 y RCL 1993, 246 ) para los actos que pongan fin a los procedimientos de concurrencia competitiva, exigirá que la resolución que decida esa adjudicación exprese lo siguiente: si concurren o no dichos criterios en las proposiciones que hayan sido declaradas admisibles, y, cuando sean varias de éstas las que cumplan con aquéllos, la razón por la que resulta prioritaria, según esos criterios, la proposición del licitador que resulte adjudicatario"; así como el hecho de que no concurran dichos criterios en ninguna de las proposiciones por lo que procede la declaración de Desierto.

La adjudicación del contrato a la "proposición más ventajosa" establece un concepto jurídico indeterminado (proposición más ventajosa), cuya aplicación por la Administración puede y debe ser controlada por los Órganos Jurisdiccionales para evitar que la resolución que se haya dictado incurra en arbitrariedad.

Es evidente que la arbitrariedad de los poderes públicos en el ejercicio de las facultades que le corresponden puede constituir motivo invalidante del acto o disposición acordado; y para su apreciación ha de demostrarse que se produce un desajuste entre el legítimo uso de la potestad discrecional que les viene atribuido al Pleno en el caso concreto y la finalidad realmente perseguida por el acto impugnado, convirtiéndose ésta en causa de decisiones no justificadas por separarse del fin concreto previsto en la ley habilitante de la actuación, esto es las bases del concurso. Y es doctrina constitucional (Sentencias de 29 de julio de 1986 [RTC 1986/108] y 7 de junio de 2001 [RTC 2001/131 ], entre otras muchas) que se incurre en arbitrariedad cuando el acto carece de razonabilidad en relación con los lícitos propósitos que el legislador debe pretender. Para ello debe diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y los referentes a las que se remite la decisión, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los posibles adjudicatarios. Debe recordarse que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos se erige como principio fundamental del sistema jurídico constitucional en el artículo 9.3 de la Constitución y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (en Sentencia, entre otras, de 20 de marzo de 1990 [RJ 1990/2246 ] y de 7 de julio de 1995 [RJ 1995/5762]), ha concretado "la obligación de responder la Administración evitando que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones que no resulten justificadas, puesto que dicha discrecionalidad no es arbitrariedad y el uso de la necesaria discrecionalidad no puede degenerar en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, no cabiendo legitimar una actuación administrativa que se revele contraria a los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos".

TERCERO.- En el presente supuesto, nos encontramos con que el acto administrativo impugnado carece de la referida motivación, toda vez que ni se dió traslado a los recurrentes de los informes técnicos que fundamentaron la decisión, ni ésta contiene en sí misma causa alguna legal ni jurídica que permita a los licitadores conocer la causa de la declaración de desierto del concurso, sin que dicha falta de motivación pueda subsanarse por la existencia de los referidos informes en el expte. advo. Dicho criterio parece estar sin embargo, en aparente contradicción con el art. 93.5 del referido RDL que prevé la posibilidad de que la Administración informe al licitador rechazado del motivo de su rechazo y de las características determinantes de la adjudicación a su favor del candidato propuesto para la adjudicación siempre que aquél lo solicite. No obstante, se trata de una contradicción aparente ya que dicho precepto sólo se refiere a los casos de adjudicación, pero no a los de declaración del concurso desierto, en los cuales, como ya hemos dicho, se requiere expresa motivación, con el fin de que la discrecionalidad de que goza la Administración en el Concurso, a diferencia de lo que ocurre en la subasta, no llegue a convertirse en arbitrariedad. Por todo ello, procede la estimación del presente recurso, con revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por SERVICIOS FUNERARIOS NTRA SRA DE LA JAROSA S.L contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el P.O. 86/07 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, estimando el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos, ordenando la retroacción de actuaciones administrativas para que se dicte una resolución motivada con arreglo a derecho; y todo ello, sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.