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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2134/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 497/2020 de 06 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: PÉREZ BORRAT, MARÍA LUISA
Nº de sentencia: 2134/2021
Núm. Cendoj: 08019330042021100362
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:7217
Núm. Roj: STSJ CAT 7217:2021
Encabezamiento
Parte apelante: Iván
Parte apelada: AJUNTAMENT DE SANT JOAN DESPI y Jon
En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil veintiuno
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la SALA.
Antecedentes
Fundamentos
La parte recurrente impugna en esta segunda instancia la Sentencia nº 213/2019, de 21 de noviembre, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución, de 19 de junio de 2018, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de anuncio de los resultados finales del concurso-oposición publicado en fecha 13 de abril de 2018, en el marco del proceso selectivo 8/2017, para cubrir 6 (inicialmente 5) plazas de Cabo de la Policía Local de Sant Joan Despí.
El apelante señala que obtuvo una puntuación de 13,38 puntos, quedando excluido de la convocatoria, porque no le fueron valorados los méritos de (i) certificado del nivel C y (ii) curso 'Psicología criminal y Psiquiatría forense' de duración 40 horas, impartido por el Centro de Formación Estudio Criminal (CFEC), afirmando que cualquiera de ellos le hubiera permitido continuar el proceso selectivo y obtener una plaza de Cabo.
La primera crítica de la Sentencia de instancia es el error y aplicación errónea del contenido de las bases de la convocatoria en relación con el certificado de conocimiento de la lengua catalana, nivel C, al considerar que no había quedado acreditado que el recurrente hubiera aportado el certificado ante la Administración demandada por cuanto el recurrente ya había aportado el certificado en el proceso selectivo en el que participó para adquirir la condición de agente que si bien en aquel caso se exigía el nivel B él aportó el nivel C, superior, y adquirió la condición de agente (en el año 2009) y así se acredita con el complemento de expediente, en el que consta el certificado del nivel C, por lo que la Administración siempre ha tenido el mismo título del recurrente. Invoca asimismo los arts. 3, 5 y DA 1ª del Decreto 161/2002, de 11 de junio, relativo a la acreditación del conocimiento del catalán y el aranés en los procesos de selección de personal y de provisión de puestos de trabajo de las Administraciones públicas en Catalunya y por ello en su solicitud anotó de forma manuscrita que la Administración ya disponía de la acreditación de dicho mérito. Por lo demás, añade que quien posee el nivel C posee el nivel B, por ser aquel superior. En relación con la modificación de la convocatoria, mediante Decreto de 16 de enero de 2018, exigió meritar el nivel C y no el B, siendo aquel el que poseía el recurrente por lo que entendió que no tenía que aportar documentación adicional alguna, habiendo reconocido la Administración que tenía la documentación por lo que no se la había vuelto a solicitar. Además, todos los aspirantes que estaban en la misma situación que el recurrente tampoco presentaron una nueva solicitud al respecto. La letrada del demandante solicitó a la Administración demandada que aportara el certificado sobre las personas que presentaron nueva solicitud en el nuevo periodo (junto con el nivel C de catalán), resultando que solo uno de ellos lo hizo, pues el resto de aspirantes ya habían hecho alusión a dicho nivel al inicio del proceso, como el recurrente, aunque a diferencia del resto esto solo perjudicó al recurrente..
Imputa también a la Sentencia de instancia una infracción del art. 25 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto y el art. 28.3 de la Ley 39/2015. En consecuencia, no solo no cabe discutir el hecho que el recurrente ya hiciera mención en su solicitud de participación que respecto al nivel de catalán ya obraba en poder de la Administración la justificación del mérito, sino que, además, no tenía la obligación de aportarla de nuevo, a la vista de la normativa citada. Además, junto al recurso de alzada a fin de que fuera tenida en cuenta por el Tribunal calificador, siendo doctrina del TS, la posibilidad de subsanar defectos formales que puedan originarse en el seno de un proceso selectivo ( STS de 19 de diciembre de 2012 y las que en ella se citan). En consecuencia, si el recurrente hubiera debido aportar de nuevo la documentación, la Administración venía obligada a requerirle. Y, por otra parte, invoca la doctrina del TS en relación con la revisión de los errores en que ha podido incurrir la Administración en su STS de 22 de febrero de 2002, pues el alcance de la discrecionalidad técnica tiene como límite por un lado las bases de la propia convocatoria y por otro que dicha apreciación técnica no incurra en un error evidente.
Respecto al cómputo del curso 'Psicología criminal y Psiquiatría Forense', y la vulneración de las bases del concurso oposición en relación con la ausencia de motivación en la exclusión como mérito del citado curso, que no pueden ampararse en las facultades que otorga la discrecionalidad técnica del tribunal calificador. Cuestiona aquí el razonamiento de la Sentencia de instancia que le achaca no haber impugnado las bases de la convocatoria porque este no fue el motivo que fundamentó su recurso que fue la falta de motivación.
Cuestiona en este punto qué ha de entenderse por solvencia y que requisitos ha de cumplir un centro de formación, circunstancias que se desconocen a la vista de la respuesta de la Administración pero que debería equivaler a tratarse de un centro de reconocida reputación o confianza. Se trata de un curso cuyo contenido se encuentra estrictamente vinculado al ámbito policial. Además, el centro que imparte el mismo cuenta con el más elevado reconocimiento, no solo en ámbito estatal sino incluso a nivel europeo, por lo que comprende la razón por la que el Tribunal calificador rechazó su cómputo. A su entender la documentación aportada acredita que el centro tiene reconocida solvencia (doc. 7, 8, 9 y 10). Además, si se examina el expediente administrativo se comprobará que el Tribunal Calificador se ha procedido a interpretar de forma arbitraria las bases de la convocatoria, por lo siguiente: (i) El mismo curso impartido por el mismo centro fue computado por el Ayuntamiento en el año 2019 (más documental); (ii) Otros cursos aportados por el resto de los aspirantes que resultaron aprobados fueron valorados a pesar de cuya solvencia o relación con el puesto a ocupar: caso del folio 274 del EA curso de liderazgo de equipos (impartido por el centro aulafacil); folio 308 del EA (curso de pericial caligráfica, alega desconocer qué relación directa tiene con el puesto a cubrir); folio 318 del EA (curso d'extinció d'incendis industrials, desconoce qué relación tiene con los puestos a cubrir) y folio 319 del EA (Windows 95 nivel básico, se desconoce la relación con el puesto a cubrir).
Y en cualquier caso para acreditar que se ha seguido un proceso justo e igualitario los órganos de selección están obligados a motivar sus actos (STSJ de Canarias, nº 533/1998, de 22 de mayo), motivación que no se cumple en este caso porque se desconoce a qué obedece o responde el no cómputo del citado curso y, en consecuencia, la puntuación obtenida finalmente por el recurrente, vulnerándose así el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad ( STSJ de Navarra nº 156/2004, de 1 de febrero y STS de 15 de octubre de 2012 y de 22 de febrero de 2002).
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo conforme al suplico de la demanda.
1. La representación del Ayuntamiento se opone al recurso de apelación partiendo de que (i) las bases fueron modificadas, abriéndose un nuevo periodo de presentación de solicitudes para participar en la convocatoria, hasta el 19 de febrero de 2018 (folio 39 del EA); (ii) asimismo se amplió en el número de plazas, de 5 a 6, por Resolución municipal de 14 de marzo de 2018, por nombramiento municipal de un Sargento, con reserva de plaza de cabo que quedó vacante y que se sumó a la convocatoria (folio 41 del EA); (iii) que las bases de la convocatoria, incluida la modificación, determinan unos requisitos específicos de admisión en la base tercera, mientras que la valoración de los méritos acreditados pertenece a la fase de concurso -base cuarta, (folios 35 a 39 del EA); (iv) que el requisito de admisión inicial (para ser admitido) es el nivel de catalán Grup B, requisito que no fue modificado, mientras que la titulación de catalán equivalente al nivel C se computa como mérito en fase de concurso.
Entiende que el recurrente no hizo ninguna distinción entre la fase de admisión y la fase de concurso. Que para la fase de admisión era suficiente tener el nivel B de conocimiento de lengua catalana y el recurrente fue admitido. No obstante, en fase de concurso de méritos, el recurrente debió haber aportado el justificante del nivel C de conocimiento de lengua catalana. Considera que el hecho de que la Administración tenga el título C del recurrente es un dato intrascendente a efectos de admisión de candidatos, pero no lo es cuando se trata de valorar un mérito del aspirante porque corresponde al aspirante acreditar documentalmente el nivel lingüístico o bien designar el archivo municipal el propio aspirante, sin que el impreso de solicitud de participación en el proceso valga para justificar los méritos cuya acreditación se requiere expresamente en las bases. Concluye que podrá insistirse que el recurrente había obtenido el nivel C de catalán y también que el Ayuntamiento de Sant Joan Despí disponía de él en sus archivos, pero al no aportarlo ni enunciarlo entres sus méritos en fase de concurso, no se puede exigir al Tribunal calificador que investigue o active la búsqueda de este o cualquier otro mérito no acreditado en el momento y en forma oportuna en el proceso selectivo.
Niega que ningún aspirante presentara otra solicitud después de modificarse las bases, porque el aspirante Sr. Artemio así lo hizo. Del mismo modo, entiende que no es aplicable ni el art. 25 de la Ley 26/2010, ni el art. 28.3 de la Ley 39/2015 porque en fase de acreditación de méritos el recurrente no aportó ni hizo alegación alguna de estar el certificado en posesión de la Administración, sin que pueda aprovechar la mención que hizo en la solicitud de admisión para una fase diversa del concurso, específicamente como mérito, sin aportarlo ni formular designa.
En relación con el segundo punto controvertido, reproduce la Sentencia de instancia que reprocha al recurrente que no hubiera impugnado las bases de la convocatoria si la impugnación descansa en la base de la convocatoria. En este caso, la valoración del curso de formación, según la base, exige que guarden relación con el puesto a cubrir y, además, se haya realizado en centros de 'reconocida solvencia' a juicio del Tribunal que consideró que el centro en el que se cursó no tenía dicha 'reconocida solvencia', sin que se haya acreditado la irracionalidad o arbitrariedad de la decisión del Tribunal. Entiende que el Tribunal ha motivado la no valoración del curso cuando especifica que el curso ha sido impartido por un Centro que el Tribunal no considera de reconocida solvencia, razonamiento que es asumido por la Sentencia de instancia, rechazando que estemos ante un supuesto de falta de motivación. Alega, además, que tal apreciación está dentro de los márgenes de discrecionalidad del Tribunal calificador.
2. El codemandado se opone también al recurso, partiendo de la diferencia entre la valoración del nivel C de catalán como requisito y como mérito. En las bases inicialmente publicadas solo era preciso el requisito del nivel B de catalán. Se trata de un requisito de acceso y no de un mérito. En dichas circunstancias el actor manifestó estar en posesión del nivel B, indicando que la documentación estaba ya en poder de la Administración.
No obstante, cuando las bases fueron modificadas y se estableció que el conocimiento de la lengua, nivel C, pasaba a ser un mérito computable, se dio nuevo plazo de alegaciones y nada dijo el recurrente. En definitiva, no manifestó estar en posesión del nivel C ni solicitó que le fuera puntuado como mérito. Entiende que carece de relevancia que el Ayuntamiento estuviera o no en posesión del documento que acreditase dicho mérito evaluable. Considera que el art. 28.3 de la Ley 39/2015, facilita el trámite al administrado pero no le exime de forma absoluta de su obligación de desarrollar una mínima actividad. Tampoco puede pretenderse que la Administración realice una auditoria de oficio para valorar los méritos de los aspirantes. En este caso, no cabía subsanar defectos formales sino de que en tiempo y forma se haga constar que se está en posesión de un mérito evaluable, lo que no ha hecho el recurrente.
En cuanto al segundo punto, reitera que no se ha valorado el curso alegado porque no fue realizado en un centro de reconocida solvencia a juicio del tribunal calificador. Entiende que era en el momento en que se publicaron las bases cuando el recurrente debió haber solicitado aclaración en este punto, si consideraba que podía producirle algún perjuicio, pero no tratar de mermar la discrecionalidad técnica. Por otra parte, no se ha valorado ningún curso impartido por este centro a ningún aspirante porque no se considera que sea un centro de reconocida solvencia.
Por todo ello, ambas partes apeladas solicitan que se desestime el recurso.
Como se desprende de lo dicho más arriba, la primera cuestión que se plantea consiste en determinar si el recurrente estaba obligado o no a aportar o designar por segunda vez el certificado de conocimiento de la lengua catalana, nivel C, a fin de acreditar el mérito o no.
En el caso que ahora examinamos, esta cuestión no puede abstraerse de una circunstancia relevante: la modificación de las bases de la convocatoria. En un primer momento, se estableció como requisito de participación poseer el nivel B del conocimiento de la lengua catalana, y con la modificación, además, se estableció como mérito evaluable en la fases de concurso el nivel C.
Modificada la convocatoria en los términos indicados, los aspirantes que presentaron inicialmente la solicitud, como es el caso del demandante, podían volver a presentar otra nueva o mantener la solicitud inicial.
Consta en el folio 137 de las actuaciones el documento emitido por la Presidenta del Tribunal Calificador de la convocatoria de autos de la que resulta lo siguiente: (i) La Resolución de la Alcaldía 20170001002034, de 6 de septiembre de 2017, abría el plazo para presentación de solicitudes del 4 de octubre de 2017 al 23 de octubre de 2017; (ii) Durante este periodo todos los participantes presentaron su solicitud; (iii) Por Resolución 20180001000067, de 16 de enero de 2018, se modificaron las bases de la convocatoria y se abrió un nuevo plazo para presentar instancias y/o documentación complementaria dada la nueva redacción de las bases; (v) Las solicitudes presentadas inicialmente conservaban su validez, sin que las personas tuvieran que presentar su solicitud;
(vi) El nuevo periodo para la presentación comprendía desde el 31 de enero de 2018 hasta el 19 de febrero de 2018; (vii) Durante este periodo no se presentó ninguna solicitud para participar en el proceso selectivo, pero sí que se presentó documentación complementaria; (viii) Se presentó documentación complementaria por: el Sr. Artemio, certificado de nivel C de catalán (5/02/2018); el Sr. Jon: curso de 'prevención e intervención en seguridad ciudadana' de 40 horas lectivas (1/02/2018); el Sr. Evangelina cursos de 'Situacions d'emergència en la práctica policial', de 10 horas lectivas, y curso de 'capacitación en la detecció de drogues, substàncies estupefaens i psicotròpiques', de 22 horas lectivas, (ambos el 13/02/2018); (ix) Por Resolución de la Alcaldía 20180001000596, de 15 de marzo de 2018, se amplió con una plaza más el numero de plazas a cubrir, pasando de 5 a 6 plazas.
Pues bien, la modificación de las bases no obligaba a los aspirantes a modificar sus solicitudes, que conservarían su validez, aunque sí podían aportar documentación complementaria. Se da la circunstancia de que el conocimiento de la lengua catalana actuó inicialmente como requisito de participación (nivel B) y después se añadió ese conocimiento, en un nivel superior el C, como mérito en la fase de concurso.
El problema se genera cuando el actor presentó su solicitud conforme a la convocatoria originaria, haciendo constar en el modelo normalizado de solicitud mediante anotación manuscrita que el certificado de catalán y la titulación exigida 'Ja disposa d'Administració' (doc. 6 de la demanda, folio 57 de las actuaciones).
Como es de ver, de la certificación de la Presidenta del Tribunal calificador, cuyo contenido ha quedado suficientemente expuesto más arriba, solo uno de los aspirantes presentó como documentación el certificado del nivel C de catalán.
Resulta relevante en este caso que la Administración admite implícitamente conocer cuál es el nivel de conocimiento de la lengua catalana del actor y que se corresponde con el nivel C. Dicho nivel C, implica también estar en posesión del nivel B.
Esta cuestión viene regulada en el Decreto 161/2002, de 11 de junio, sobre la acreditación del conocimiento del catalán y el aranés en los procesos de selección de personal y de provisión de puestos de trabajo de las administraciones públicas de Cataluña. La Administración considera que esta norma solo es aplicable a los requisitos de admisión, no así a los méritos.
Esta interpretación ha de ser rechazada. En efecto, el art. 3 de dicho Decreto dispone con claridad que:
'Artículo 3. Principio general
3.1. En los procesos de selección de personal y de provisión de puestos de trabajo debe acreditarse el conocimiento de la lengua catalana, tanto en la expresión oral como en la escrita, en el grado adecuado a las funciones propias de las plazas de que se trate.
3.2. Este conocimiento se acredita:
a) Las personas que lo han hecho en la enseñanza obligatoria, con la presentación de alguno de los títulos a los que hace referencia la disposición adicional 1 con los requisitos que establece y determina la Dirección General de Ordenación e Innovación Educativa.
b) Cualquier persona, con la presentación de un certificado de conocimiento de catalán expedido por la Dirección General de Política Lingüística de acuerdo con el Decreto 152/2001, de 29 de mayo, sobre evaluación y certificación de conocimientos de catalán, o de uno de los demás títulos, diplomas y certificados que son considerados equivalentes por orden del consejero o consejera de Cultura.
3.3. También puede acreditarse con la superación de una prueba específica de conocimientos de lengua catalana, cuya realización debe ser prevista por las bases de las convocatorias de los procesos selectivos con carácter obligatorio y eliminatorio. La calificación de la prueba debe ser de apto o no apto.'.
También el art. 5 regula las exenciones en los procesos de selección:
'Están exentas de la acreditación de conocimientos de lengua catalana en los procesos de selección de personal funcionario y de personal laboral fijo, teniendo en cuenta los niveles que prevé el artículo 12:
a) Las personas aspirantes que con la posesión del título exigido como requisito específico de participación en la convocatoria acrediten, con este mismo título, que tienen el nivel de conocimientos exigido o superior, teniendo en cuenta la disposición adicional 1 y el Decreto 152/2001, de 29 de mayo, sobre evaluación y certificación de conocimientos de catalán.
b) Las personas aspirantes que hayan participado y obtenido plaza en procesos anteriores de selección de personal para acceder a la misma administración, en los que hubiera establecida una prueba de catalán del mismo nivel o superior, o que hayan superado la citada prueba en otros procesos de la misma oferta pública de empleo'.
Por su parte, la Disposición Adicional primera regula la equivalencia entre los títulos de la enseñanza reglada no universitaria y los certificados de la Dirección General de Política Lingüística, como sigue:
'A los efectos del presente Decreto, se establecen las siguientes equivalencias entre los títulos de la enseñanza reglada no universitaria expedidos por el Departamento de Enseñanza y los certificados de referencia de la Dirección General de Política Lingüística:
a) Los títulos de graduado escolar (EGB) y de técnico auxiliar (FP1) obtenidos a partir del mes de enero de 1992, siempre que se haya cursado toda la EGB y la FP1 en Cataluña y se haya cursado de forma oficial la materia de lengua catalana en la totalidad de dichos estudios, son equivalentes al certificado de nivel intermedio de catalán (nivel B).
b) Los títulos de bachiller (BUP) y de técnico especialista (FP2) obtenidos a partir del mes de enero de 1992, siempre que se haya cursado toda la EGB y el BUP o la FP1 y la FP2 en Cataluña y se haya cursado de forma oficial la materia de lengua catalana en la totalidad de dichos estudios, son equivalentes al certificado de nivel de suficiencia de catalán (nivel C).
c) El título de graduado en educación secundaria (ESO), siempre que se hayan cursado en Cataluña al menos tres cursos cualesquiera de primaria y toda la ESO y se haya cursado de forma oficial la materia de lengua catalana en la totalidad de dichos estudios mínimos, es equivalente al certificado de nivel de suficiencia de catalán (nivel C).
d) El título de bachiller (LOGSE), siempre que se hayan cursado en Cataluña al menos tres cursos cualesquiera de primaria y cinco cursos cualquiera entre la ESO y el bachillerato y se haya cursado de forma oficial la materia de lengua catalana en la totalidad de dichos estudios mínimos, es equivalente al certificado de nivel de suficiencia de catalán (nivel C).
En todos los casos debe acreditarse que se ha cursado de forma oficial en Cataluña la materia de lengua catalana en la totalidad de dichos estudios mediante una certificación expedida a instancia de la persona interesada por cualquier instituto de educación secundaria público, y en la forma que determina la Dirección General de Ordenación e Innovación Educativa'.
En definitiva, ninguna de estas disposiciones limita su aplicación a las fases de admisión, descartando las fases de concurso. Esta normativa sirve tanto pues para la fase de admisión que la fase de concurso.
Hemos visto que la Administración admite que conocía que el recurrente poseía el nivel C de conocimiento de la lengua catalana, pero considera que como el nivel B, que se exigía originariamente, era un requisito de admisión y que el C pasó a ser un mérito, éste último debió haberse alegado [con una nueva solicitud, destacando que nadie presentó nueva solicitud] y/o acreditando ese mérito presentando documentación durante el plazo ofrecido por la Resolución que modificó la convocatoria.
De entrada, hemos de recordar que quien posee el nivel C de catalán, posee también el B (y, obviamente, el A). El nivel C de conocimiento es un hecho incuestionable en aplicación del Decreto citado. Este era el caso del recurrente, pues consta en el expediente administrativo folio 2 que el recurrente 'acredita unes condicions acadèmiques equivalents al certificat de nivel C de la Direcció General de la Política Lingüística, d'acord amb les equivalències establertes a la disposicio adicional 1ª del Decret 161/2002, d'11 de juny sobre l'acreditació (...) i Ordre CLT/197/2002, de 12 de juny, sobre els títols, diplomes i certificats equivalents als certificats de català de la Direcció General de Política Lingüística'.
Cuando el recurrente en su solicitud alegó que la Administración disponía de justificación del conocimiento de la lengua catalana se refería al nivel C, por lo que era evidente que incluía el nivel B (requisito de participación). Lo hizo en fase de admisión porque así venía redactada la convocatoria. Una vez se modificó la convocatoria y se decidió en la misma que los aspirantes que ya habían presentado su solicitud no venía obligados a presentarla de nuevo se estaba dando validez plena a aquella solicitud originaria y confianza legítima a quienes las habían presentado de que no era necesario acreditar de nuevo un nivel de conocimiento superior al exigido y que la Administración no cuestionó en fase de admisión. Estando ante un mismo mérito que servía tanto para la fase de admisión como para la fase de concurso (aunque en diferente nivel) es evidente que el aspirante no venía obligado a presentarlo de nuevo.
Como la Administración admitió al recurrente, dio valor a la anotación manuscrita de que dicho conocimiento de la lengua estaba ya había sido acreditado ante la Administración. Lo que no puede es pretender que tal mención sirva para la fase de admisión, pero no para la de concurso, cuando estamos hablando de un mismo mérito/requisito y la modificación de la convocatoria no exigía volver a presentar otra solicitud. Además, si la Administración tenía dudas sobre si estaba acreditado o no suficientemente el nivel C, debió haber acudido al art. 28.3 de la Ley 39/2015, en la medida en que el conocimiento de la lengua fue originariamente alegado aunque como requisito de admisión, que era lo que exigían las bases de la convocatoria (en los términos que prevé el Decreto 161/2002), que luego se tornó en mérito (aunque en un nivel superior). Al no haber requerido al aspirante de subsanación se vulneró la legalidad vigente porque el mérito/requisito había sido oportunamente alegado en la solicitud de participación, tal como exigían las bases de la convocatoria en el momento en que fue presentada ( SSTS de 19 de diciembre de 2012, RJ 2013 1515 y RJ 2013 1323). En definitiva, como nos dice la STS de 25 febrero 2015 (RJ 2015 1410), que admitió la acreditación del mérito en el recurso de alzada (si bien en este caso, el Consistorio admite que tenía conocimiento del mismo), la no valoración en circunstancias como las actuales no resultaría acorde con el principio de proporcionalidad dejar de valorar el mérito a 'quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales'.
En definitiva, entendemos que en este caso debió valorarse el conocimiento de la lengua catalana nivel C, también como mérito porque al modificarse las bases de la convocatoria no se exigió a los aspirantes que presentaran una nueva solicitud en la que se incluyese dicho conocimiento como mérito evaluable en la fase de concurso, porque estamos ante un mismo nivel de conocimiento de catalán el C, que incluye el B y que por mor de la modificación pasó de ser requisito (nivel B) a requisito de participación (nivel B) y mérito en fase de concurso (nivel C) y éste había sido alegado por el recurrente, aunque fuera como requisito, y su posesión era conocido por el Consistorio. En consecuencia, en este punto, el recurso ha de ser estimado.
En cuanto al segundo punto, debemos examinar la falta de valoración del curso de 'Psicología criminal y Psiquiatría Forense'. Las bases de la convocatoria establecen en relación con los cursos y jornadas que podían alegar y acreditar los aspirantes para su cómputo en los términos siguientes:
'Els cursos i jornades que s'al·leguen com a mèrits hauran de ser acreditats mitjançant fotocòpia dels títols oficials u homologats en el que hi consti el centre emisor dels mateixos, aixó com les hores de durada (...)'.
Para su valoración incluía el siguiente criterio:
'4.2 Fase de concurs.
b) Per assistència a jornades i cursos de formación realitzats en centres públics o privats de reconeguda solvencia a judici del Tribunal i que tinguin relació directa amb la plaça a cobrir, a raó de 0.01 punts per hora lectiva fins un màxim de 3,5 punts.'.
Este mérito no fue valorado porque el Tribunal calificador entendió que el centro que lo impartía no tenía la 'solvencia que a la fase de concurs s'estableix com a requisit per a valorar la formación, tal com va recollir el Tribunal en l'acta de 13/04/2018'.
De entrada hemos de poner de relieve que se irrelevante que el actor no impugnara las bases de la convocatoria porque su redacción no permite amparar ninguna actuación irregular del Tribunal Calificador contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, el hecho de que las bases de la convocatoria sean firmes no impide resolver esta cuestión. Lo relevante es su carácter sustantivo: si cabe dentro de la discrecionalidad técnica rechazar un determinado mérito al considerar que el centro en el que se cursa tiene 'reconocida solvencia'.
La Administración entiende que la valoración de este curso forma parte de la discrecionalidad técnica y que ese juicio técnico ha quedado suficientemente motivado al argumentar que el Centro en el que se realizó no era de 'reconocida solvencia'.
Tampoco podemos compartir esta posición. La falta de valoración de un curso exige una motivación suficiente y no lo es afirmar que el centro no era de reconocida solvencia.
En relación con la discrecionalidad técnica, la STS núm. 1798/2020, de 17 de diciembre, (RJ 2020 4916) resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre la diferencia entre el núcleo de la discrecionalidad técnica y sus aledaños, pronunciándose en los términos siguientes: 'La Sentencia de 16 marzo 2015 nos dice que: '2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 ,que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103CE '. 3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica , entre el 'núcleo material de la decisión' y sus ' aledaños '. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico , y los segundos (los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico . Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996 , recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996 , recurso 7904/1990). 4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002:' (...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3CE ).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico . Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007 , recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de noviembre de 2008 , recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013 , casación 3760/2012). Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico'.'
Las bases no establecen qué criterios ha de tenerse en cuenta para calificar de reconocida solvencia un centro o no. Esta apreciación se deja en manos del Tribunal calificador. Al ser un requisito que afecta al derecho a acceder a una promoción interna, también se aplican los criterios de igualdad, mérito y capacidad. Los criterios para determinar qué centros son o no de reconocida solvencia han de ser objetivos y deben quedar expresados en el expediente y en la Resolución porque esta circunstancia sirve de base para rechazar su valoración como mérito. Los administrados y los Tribunales han de conocer las premisas fácticas que han llevado al Tribunal calificador a su conclusión. Expresar la conclusión no es motivación suficiente porque estamos ante conceptos jurídicos indeterminados que requieren de una mayor motivación o, incluso, de informes que avalen que ese centro tiene o no tiene una 'reconocida solvencia' pues estamos ante un juicio que no forma parte del núcleo de discrecionalidad técnica.
Además, el Tribunal calificador ha valorado otros cursos como mérito que han sido cursados en entidades privadas, sin que conste qué criterios aplicó para considerar que aquellos eran de reconocida solvencia.
En definitiva, la afirmación de que el centro no es de 'reconocida solvencia' resulta insuficiente para poder conocer qué parámetros utiliza el Tribunal calificador para otorgar esa 'reconocida solvencia' o denegarla y controlar la legalidad de los criterios utilizados. Infringe pues el deber de motivar los actos discrecionales, omisión que impide al justiciable y a los Tribunales de Justicia revisar la legalidad de la actividad administrativa impugnada. Ello nos ha de llevar a la estimación del recurso y a anular en este punto la Resolución administrativa objeto de este proceso, con efecto retroactivo a fin de que motive suficientemente dicho extremo.
Por todo ello, estimamos el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, revocamos la Sentencia de instancia y estimamos el recurso contencioso-administrativo, acordando que se valore el nivel C de catalán como mérito y que con retracción de actuaciones se motive suficientemente lo que proceda en relación con la valoración del curso de 40 horas 'Psicología Criminal y Psiquiatría Forense'.
La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de costas causadas en esta segunda instancia, ex art. 139 de la LJCA.
En relación con la primera instancia, dada la estimación del recurso contencioso-administrativo, procede imponer las costas causadas a ambas demandas con el límite máximo de 300 euros para cada una de ellas, IVA incluido.
Fallo
1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Iván contra la Sentencia judicial arriba indicada, la cual revocamos por no ser conforme a Derecho.
2º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Iván contra la Resolución administrativa objeto de este proceso, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.
3º) Reconocer el derecho del recurrente D. Iván a que se valore el nivel C de catalán como mérito.
4º) Reconocer el derecho del recurrente D. Iván a que, con retracción de actuaciones, se motive suficientemente lo que proceda en relación con la valoración del curso de 40 horas 'Psicología Criminal y Psiquiatría Forense'.
5º) Imponer las costas causadas en primera instancia a las partes demandadas en los términos que resultan del último fundamento de derecho de la presente. Y sin imponer las costas causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.
El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.
Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 6 de mayo de 2.021, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.