Sentencia Administrativo Nº 2136/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8290/2004 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 02136/2008

PONENTE: IGNACIO ARANGUREN PEREZ

RECURSO NUMERO : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008290 /2004

RECURRENTE: Dolores

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO

CODEMANDADO: NORVENTO, SL

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A CORUÑA, treinta de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0008290 /2004, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto

por Dolores , representado por el procurador D./Dª JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, dirigido

por el letrado D./Dª MARCELO CRESPO LOPEZ, contra ACUERDO DE 27-08-04 DESESTIMANDO RECURSOS DE ALZADA

CONTRARESOLUCION DE DIRECCION XERAL DE INDUSTRIA DE 24-05-04 SOBRE PROYECTO INSTALACIONES LINEA

ALTA TENSION PARQUE EOLICO CORUXEIRAS A SUBESTACION PENA GRANDE,T.M. MURAS. EXPTE. NUM000 /. Es

parte la Administración demandada CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO, representada por el

LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Asímismo comparece como parte codemandada NORVENTO, SL, representada por el

procurador D./Dª IGNACIO ESPASANDIN OTERO, dirigido por el letrado D./Dª IÑIGO MUNIOZGUREN MARTINEZ.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO .- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 30 de Abril de 2008 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 4.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo frente a la resolución dictada en fecha 27 de agosto de 2004 por el Secretario Xeral de la Conselleria de Innovación, Industria y Comercio por delegación del Conselleiro, que desestimó el recurso de alzada presentado por la hoy actora contra la resolución de 24 de mayo de 2004 dictada por la Dirección Xeral de Industria, Enerxia e Minas, que autoriza y aprueba el proyecto de ejecución y declarara de utilidad pública las instalaciones de la línea de alta tensión LAT a 132 KV de interconexión del parque eólico de Coruxeiras- apoyo nº24, LAT a 132 KV de doble circuito de la subestación Pena Grande-subestación de lomba en el termino municipal de Muras.

La parte actora plantea en esencia los siguientes motivos de impugnación: 1) falta de competencia del Director general para autorizar y aprobar el proyecto, correspondiéndole al Conselleiro de industria, 2) se ha vulnerado el principio general que prohíbe que las propiedades particulares quedan afectadas, habiendo confeccionado la beneficiaria el plano parcelario al margen catastral.

Se opone la representación de la Administración demandada en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitando se desestime el recurso interpuesto al igual que la entidad Norvento s.l..

SEGUNDO.- Se plantea en primer lugar por la parte actora falta de competencia del Dirección Xeral de Industria, Enerxia e Minas para autorizar y aprobar el proyecto de ejecución y declarara de utilidad pública las instalaciones de la línea de alta tensión LAT a 132 KV de interconexión del parque eólico de Coruxeiras- apoyo nº24, LAT a 132 KV de doble circuito de la subestación Pena Grande-subestación de lomba en el termino municipal de Muras, con fundamento en que resulta de aplicación el Decreto 205/1995 de 6 de julio , y afirmando que la competencia en materia de reconocimiento de la utilidad pública, a los efectos de la ley del sector eléctrico, ha de ser acordada por el Conselleiro de Innovación, Industria y Comercio. La resolución de esta cuestión debe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1) La oposición del Letrado de la Xunta a la falta de competencia que se denuncia se ha basado en las previsiones contenidas en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Ahora bien, en realidad, esta norma alude en su artículos 112 y ss a los órganos competentes de la Administración General del Estado en materia de instalaciones descritas en el artículo 111 , esto es, cuando se trate de construcción, modificación, explotación, transmisión y cierre de instalaciones de producción, transporte y distribución de energía eléctrica en aquellos supuestos en que su aprovechamiento afecte a más de una Comunidad Autónoma o cuando el transporte o distribución salga del ámbito territorial de una de ellas, es decir, regula supuestos ajenos al que aquí nos ocupa, que versa por el contrario sobre la autorización de una línea de alta tensión aérea de transporte de energía eléctrica a 132 KV (interconexión del parque eólico de coruxeiras) en el término municipal de Muras en la provincia de Lugo junto con la consiguiente declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los bienes afectados por dicha autorización y la aprobación del proyecto de ejecución de la instalación eléctrica que se cita. Como tampoco podemos admitir que la competencia de la Dirección Xeral de Industria, Enerxia e Minas pueda venir determinada por la analogía o similitud terminologica del órgano que en la Administración general del Estado es competente para las actuaciones que vienen descritas en los artículos 111 y siguientes antes relacionados, que como hemos visto, y aunque estén conectadas por razón de la materia, se alejan funcionalmente de las que pueden ser competencias de la citada Dirección Xeral, para lo que basta con examinar el Decreto 223/2003, de 11 de abril , por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Innovación, Industria y Comercio.

2) Frente a la tesis de la parte demandante no entendemos que pueda resultar de aplicación en el supuesto que estamos enjuiciando el artículo 18 del decreto 205/1995 de 6 de julio , que si bien es cierto establece en su apartado primero " A los efectos previstos en el título IX de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre , de ordenación del sistema eléctrico nacional, el reconocimiento de la utilidad pública de las instalaciones incluidas en el ámbito de este decreto, será acordado por el Conselleiro de Industria y Comercio, sin perjuicio de la competencia del Consello de la Xunta de Galicia en caso de oposición de organismos u otras entidades de derecho público", también lo es, como se apunta por la entidad codemandada, que dicha norma se encontraba ya derogada cuando se inició la actuación administrativa, habiendo sido sustituida por el Decreto 302/2001, de 25 de octubre , que como la parte actora no puede desconocer, regula el aprovechamiento de la energía eólica en la Comunidad Autónoma de Galicia, disponiendo su artículo 27.1 que el Director general el que tiene competencias en materia de energía y reconocimiento de la utilidad pública de las instalaciones, sin perjuicio de la competencia del Consello de la Xunta de Galicia en caso de oposición de organismos u otras entidades de derecho público (lo que aquí no ha tenido lugar).

3) El Decreto 82/2004 de 23 de abril , de modificación del Decreto 223/2003, de 11 de abril , por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Innovación, Industria y Comercio y se distribuye la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora entre sus órganos, dispone en su art. 11 que a la Dirección General de Industria, Energía y Minas le corresponde la planificación, coordinación, ejecución, seguimiento y control de las competencias y funciones de la Consellería en materia de industria, suelo industrial, metrología, metales preciosos, energía y minas, entre las cuales se encuentra, las que son objeto de impugnación en este proceso, entre las cuales se encuentra la actuación administrativa que ha dado lugar al presente proceso.

En consecuencia, la Sala considera que lo que único que puede advertirse en todo caso es la inexistencia de una atribución competencial expresa y explícita a favor de la Dirección Xeral de Industria, Enerxia e Minas, pero sin que ello suponga, atendido el elenco normativo al que acabamos de hacer mención, que se puede equiparar dicha ausencia con una invasión competencial de dicho órgano para acordar las actuaciones originariamente impugnadas, lo que entendemos impide que pueda incardinarse la denuncia de la demandante como falta de competencia, y menos aún como manifiesta como sería exigible para predicar la nulidad de la misma, a lo que debe unirse que la resolución dictada por el Director Xeral no es la que puso fin al previo procedimiento administrativo, sino que la misma fue recurrida en alzada y resuelta por el Secretario Xeral de la Conselleria, por delegación del Conselleiro.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, la parte demandante, centra sus alegaciones al combatir la legalidad de actuación administrativa recurrida, en que se ha vulnerado el principio general que prohíbe que las propiedades particulares quedan afectadas, quejándose del comportamiento de la beneficiaria y hoy codemandada que habría confeccionado el plano parcelario al margen catastral y con ello alterado la configuración de las parcelas mediante su división. Esta argumentación se desarrolla junto a otras alegaciones accesorias de la principal, que en definitiva se centra en pretender que se altere el trazado aprobado por la Administración para la línea eléctrica de referencia.

Lo primero que hemos de apuntar es que ciertamente, conforme a lo dispuesto en el art. 57 de la Ley 4/97 , no se pueden imponer servidumbres de paso para las líneas de alta tensión sobre cualquier género de propiedades particulares si la línea puede técnicamente instalarse sin variación del trazado superior a la que reglamentariamente se determine, sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, Comunidades Autónomas, de las provincias o los municipios o siguiendo linderos de fincas de propiedad privada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161.2 del Real Decreto 1955/00 , y para que la línea pueda instalarse sobre terrenos de dominio uso o servicio público o patrimoniales del Estado, de la Comunidad Autónoma, la de las provincias o de los municipios, o siguiendo linderos de fincas de propiedad privada la indicada posibilidad técnica será apreciada por el órgano que tramita el expediente. Como señalamos, el art. 57 de la Ley 54/1997 se viene a reproducir por el Real Decreto 1955/2000, en su artículo 161.2 al afirmar : " Tampoco podrá imponerse servidumbre de paso para las líneas de alta tensión sobre cualquier género de propiedades particulares siempre que se cumplan conjuntamente las condiciones siguientes: a) Que la línea pueda instalarse sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, de la Comunidad Autónoma, de las provincias o de los municipios, o siguiendo linderos de fincas de propiedad privada) Que la variación del trazado no sea superior en longitud o en altura al 10 por 100 de la parte de línea afectada por la variación que según el proyecto transcurra sobre la propiedad del solicitante de la misma.

c) Que técnicamente la variación sea posible.

La indicada posibilidad técnica será apreciada por el órgano que tramita el expediente, previo informe de las Administraciones u organismos públicos a quienes pertenezcan o estén adscritos los bienes que resultan afectados por la variante, y, en su caso, con audiencia de los propietarios particulares interesados".

Despejada la pertinencia de las normas aludidas, el éxito de la pretensión de la parte demandante pasa de modo necesario por obtener una cumplida acreditación de los presupuestos fácticos a los que el legislador vincula su aplicación, dicho de otro modo, sobre la parte actora recae probar que se dan los elementos que permitan apreciar la alteración del trazado que se pretende con arreglo a las normas expuestas, y que a nuestro juicio debe descansar de modo principal, dada su naturalaza eminentemente técnica puesta en relación con los motivos en que fundaron su oposición tanto el Letrado de la Xunta como la entidad norvento s.l. y el conjunto de pruebas a las que ha accedido el Tribunal, en la prueba pericial judicial practicada a instancias de la parte actora y que ha tenido lugar en el ingeniero industrial Ismael. De dicha prueba ha resultado que al apoyo nº 10 se encuentra en una zona intermedia de la parcela de la actora y no en sus lindes, sin que existan indicios que permitan dudar que la situación real de la torre es conforme con la prevista en el proyecto.

Dicho esto, verdadera premisa para analizar si se dan las circunstancias requeridas por las normas citadas, ninguna duda alberga la Sala, en razón al citado informe pericial, que el trazado propuesto por el perito de la parte actora, el ingeniero agrónomo Sr. Benito va a suponer un aumento de la extensión de la longitud de la línea, y si bien es cierto que no alcanza el 10 %, si se acerca significativamente a ese porcentaje (8-9%), superando dicho porcentaje el coste de la modificación en todo caso, lo que impide en consecuencia que la alteración propuesta y pretendida pueda ser aceptada, dados los precisos términos en los que se pronuncia el apartado segundo del mencionado artículo 161 del Real Decreto 1955/2000 , debiendo con relación a sus previsiones hacerse la siguiente mención: el escrito de conclusiones no es cauce hábil para plantear una cuestión de ilegalidad, que la Sala además no aprecia en los términos que alega la parte actora dado que no puede derivarse la vulneración del principio de jerarquía normativa por la meritada norma reglamentaria por el solo hecho de establecer en el 10% el límite del sobrecoste del trazado alternativo, que no se contradicho por la norma legal y resulta coherente y complementario con el espíritu propio de la Ley cuando determina que la longitud no exceda del 10%, encontrándose la previsión reglamentaria a nuestro juicio dentro de los márgenes dispuestos por el principio de colaboración reglamentaria.

No puede tampoco dejar de apuntarse que con la alteración que se propone van a verse afectados otros propietarios, los titulares de las parcelas identificadas en el informe pericial judicial, cuyas fincas iban a verse atravesadas por el nuevo trazado, lo que significa que el incumplimiento del apartado segundo del artículo 161 del Real Decreto 1955/2000 que exige de modo claro lo contrario. Y ello con independencia de que los titulares de las mismas no han sido traídos a este proceso y no han podido defenderse de las consecuencias que la imposición del trazado propuesto tendría para ellos como tampoco de su conveniencia, utilidad o ajuste a los parámetros legales a los que antes nos hemos referido.

La Sala no puede dejar de ponderar de modo preferente las conclusiones a las que llega el perito judicial, que de modo significativo sostiene como mas adecuado el trazado de la línea tal como ha sido aprobado por la Administración autonómica, y cuya prevalencia sobre las demás pruebas practicadas en este proceso se ha puesto de manifiesto no solo en atención a la claridad y precisión de los elementos desarrollados su informe y a tenor de las aclaraciones realizadas en el acto de ratificación (acto éste cuya finalidad no puede ser otra que la de aclarar aquellos puntos del informe que ofrezcan dudas sobre su interpretación pero que no puede ser convertido en un instrumento para lograr un nuevo informe), sino también porque su función en este proceso resulta coherente con su cualificación profesional, idónea a tenor de lo que se trataba de acreditar por la parte actora (el proyecto de trazado de una línea eléctrica) a diferencia del perito de la parte actora que realizó el trazado alternativo y cuya cualificación es la de ingeniero agrónomo, y cuya idoneidad se debe poner en relación con el conocimiento científico de aquellos elementos que pueden permitir acceder a las pretensiones del actor, que como visto, se encuentran directamente relacionadas con el coste de instalación de una torre, la mayor longitud de la línea eléctrica y con la aptitud del trazado de la misma. El resultado de las pruebas periciales, como de cualquier otra que no tenga tasado legalmente su efecto, debe ser valorable y revisable por el Tribunal. Se equivoca la parte actora si entiende que la función de valoración de la prueba pericial ha de limitarse a transcribir determinadas conclusiones que en el informe alcance un concreto perito. Las SSTS de 9 de julio de 1991, 7 de Diciembre de 1987 y 20 de Diciembre de 1988 , entre otras, nos recuerdan que "el resultado de la prueba pericial no vincula a los Tribunales jurisdiccionales pues actúan con plenitud de jurisdicción, aceptándola o rechazándola según las razones que expongan, toda vez que la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos por los diferentes medios probatorios sin olvidar que cualquiera que sea el valor preferente que alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provistas de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de facultades de apreciación"; y mas singularmente, como la STS de 15 de julio de 1991 subraya, lo esencial en los dictámenes periciales no son las conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona fuerza convincente al informe, sin que en el caso de autos puedan verse amparados los resultados a que ha llegado el informe pericial de parte realizado por Don. Benito y sin que la idoneidad del trazado acordado en vía administrativa, sancionada por el perito judicial, se vea obstaculizado por la no observancia de la propuesta de alteración hecha en vía administrativa por la parte actora, en lo que ciertamente ésta tiene razón, pero de la que no podemos advertir la existencia de un vicio formal suficientemente relevante para que conduzca a la nulidad de la resolución dictada, atendido la motivación de la resolución del recurso de alzada, en donde si se tuvo en cuenta todas las pretensiones del demandante y entre ellas la variación de trazado, y a que en definitiva, depurados en este proceso todas las posibilidades de trazado, no se advierte que existan elementos que permitan advertir que el trazado aprobado no sea el más idóneo y adecuado.

De lo anterior resulta obligado, como más ajustado a derecho, desestimar el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO- En cuanto a las costas, no se aprecian motivos que aconsejen su imposición a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña Dolores contra la resolución dictada en fecha 27 de agosto de 2004 por el Secretario Xeral de la Conselleria de Innovación, Industria y Comercio por delegación del Conselleiro, que desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución de 24 de mayo de 2004 dictada por la Dirección Xeral de Industria, Enerxia e Minas, que autoriza y aprueba el proyecto de ejecución y declarara de utilidad pública las instalaciones de la línea de alta tensión LAT a 132 KV de interconexión del parque eólico de Coruxeiras- apoyo nº24, LAT a 132 KV de doble circuito de la subestación Pena Grande-subestación de lomba en el termino municipal de Muras, a que se refieren las presentes actuaciones. Sin que proceda mención especial sobre las costas causadas en esta instancia

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de Mayo de dos mil ocho.